Sentencia Civil Nº 454/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 983/2012 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 983/2012
Procedente del procedimiento Ordinario nº 446/2010
Juzgado de Primera Instancia nº 6 Gavà
S E N T E N C I A Nº 454
Barcelona, 14 de octubre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ramón VIDAL CAROU, actuando la primera
de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 983/2012, interpuesto contra la
sentencia dictada el día 25 de julio de 2012 en el procedimiento nº 446/2010, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 Gavà en el que es recurrente BANCO SANTANDER SA y apelado ALFREDO
MESALLES SA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de ALFREDO MESALLES SA, contra BANCO SANTANDER SA.

DECLARO la nulidad de la relación contractual que vincula a las partes a raíz del contrato suscrito por la demandante con la entidad BANCO SANTANDER SA el 28 de septiembre de 2007, debiendo BANCO SANTANDER SA abonar a ALFREDO MESALLES SA la cantidad de 62.586,35# más las cantidades se la hayan ido descontando hasta la ejecución de la sentencia, consistentes a la fecha del juicio y del dictado de la presente sentencia en 193.913,22# respecto de liquidaciones descontadas de enero de 2010 a enero de 2011 así como en las cantidades descontadas posteriormente hasta el día del juicio que alcanzan el importe de 68.172,12#. BANCO SANTANDER SA ha de abonar así mismo los intereses legales, que se determinarán en ejecución de sentencia.

CONDENO a BANCO SANTANDER SA a pagar las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio Alfredo Mesalles SA ha formulado demanda contra Banco de Santander SA con la pretensión que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito con la demandada el 28 de septiembre de 2007 y se condene a esta entidad a abonarle la diferencia entre las cantidades que le fueron descontadas de la cuenta asociada ( 81.861,34#) y las que se le han abonado (19.274,99#) más las que se le vayan descontando hasta la ejecución de la sentencia con sus intereses legales. Con carácter subsidiario solicita que se acuerde modificar las prestaciones de ambas partes a fin de situarlas en igualdad de derechos y obligaciones y aplicar dicha modificación con efectos retroactivos a la fecha de la firma del contrato con devolución reciproca de las cantidades recibidas.

Invoca como motivo de nulidad error en el consentimiento sobre el objeto del contrato inducido por la demandada al no haberle facilitado correcta información de un producto de gran complejidad, en especial, de su funcionamiento y riesgos y que le fue ofrecido como un producto ventajoso para la empresa porque les había de cubrir de las variaciones del Euribor. Sostienen que el banco incumplió el principio de buena fe y el deber que ya le imponían la Ley 24/1988 del mercado de valores y el RD 629/1993 de 3 de mayo. Refiere, asimismo, la falta de transparencia y claridad en la redacción del contrato y el desequilibrio entre las prestaciones de las partes desfavorable al cliente. Invoca en este punto la normativa protectora de consumidores y usuarios y la ley de condiciones generales de la contratación.

Explica que en octubre de 2006, el director de la oficina del Banco de Santander donde trabajaba habitualmente le ofreció y le convenció para suscribiera un producto que le iba a ser muy beneficioso atendido la deuda global que tenía la empresa (CIRBE) y la evolución del Euribor . Escasamente un año después, se le aconsejó substituir este producto por otra que había de ser más ventajoso para él sin facilitarle una correcta información del producto ni de las previsiones del Euribor y las consecuencias que había de tener una fuerte bajada como así ha sucedido.

La demandada se opone a la demanda. Sostiene que Alfredo Mesalles SA no es una pequeña empresa familiar sino una importante empresa con más de 25 años de funcionamiento teniendo su administrador una larga e importante experiencia en negociar con las entidades bancarias. Niega que le convencieran para que suscribiera el producto sino que le ofreció como una cobertura de los tipos de interés como prevé la Ley 36/2003 facilitándole completa información sobre su funcionamiento y riesgos. Añade que sólo se le ha imputado falta de información cuando las liquidaciones han empezado a ser negativas, que las prestaciones no son desequilibradas y que las cláusulas son claras. Niega la condición de consumidor de la demandante y que sea de aplicación al presente caso la ley de condiciones generales de la contratación. Finalmente afirma que la previsión del Euribor que tenían era al alza.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda. Entiende que la información del producto que facilito el banco al Sr. Vidal no fue correcta ni suficiente lo que determinó que éste prestara su consentimiento con error que ha de calificarse de invalidante y excusable lo que conlleva la nulidad del contrato suscrito con las consecuencias de esa declaración.

Contra esta resolución recurre Banco de Santander que insiste en sus pretensiones u alegaciones.



SEGUNDO.- Contrato de permuta financiera. Definición y características En 24 de octubre de 2006 y 28 de septiembre de 2007 las partes ahora litigantes suscribieron sendos contratos de permuta financiera de tipos de interés.

Antes de entrar en las particularidades de la operación y de la información facilitada al cliente, procede recordar ( como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2014 ) que se trata éste de un ' contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (IRS), divisas (currency swap), materias primas (commodity swap), acciones (equity swap), etc., de modo que un swap sobre tipos de intereses no es más que un intercambio de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero con tipos de referencia distintos de modo que, por lo general, una parte acordará el pago en base a un tipo de interés fijo y la otra lo hará a tipo de interés variable en función de un determinado indicador como puede ser el Euribor '.

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencia de 28 de junio de 2012 y reitera en la más reciente de 4 de marzo del presente año 2014. Así se indica en esta resolución que: ' a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación '.



TERCERO.- Características del producto contratado por Alfredo Mesalles SA Alfredo Mesalles SA concertó el 24 de octubre de 2006 con Banco de Santander un primer contrato de permuta financiera de tipos de interés ('swap bonificado reversible media'; f. 30)) con un importe nominal o nocional de 4.000.000 # que era la deuda a largo plazo que tenía la sociedad, como ha reconocido su administrador .

La condiciones del contrato era que el banco pagaba Euribor 12m y el cliente un tipo fijo de 3,99% si el tipo variable medio trimestral( media aritmética de las fijaciones del Euribor 12m) era igual o inferior al tipo barrera Knock-In ( 4,5% ) o es tipo variable medio trimestral menos el diferencial (0%) si ese tipo variable medio trimestral es superior al tipo barrera Knock-In que se fijó en el 4,50%.

A pesar del vencimiento de este primer contrato, en septiembre de 2007, Banco de Santander ofreció a Alfredo Mesalles SA cancelar aquella operación ofreciéndole un segundo contrato de permuta financiera de tipos de interés en la modalidad ' swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-out ' ) con una duración igual al tiempo previsto para el vencimiento de ese primer contrato ( 7 de noviembre de 2011).

En virtud de este contrato Banco de Santander pagaba el tipo variable ( Euribor 3M) mientras que la cantidad a abonar dependía de distintos supuestos según si el banco había ejercitado o no la opción de conversión unilateral partiendo de un tipo fijo del 4,55%, un tipo cap del 5% y un tipo barrera Knock-out del 5,75%.

Se afirma en el escrito de contestación a la demanda que este producto se ofreció a Alfredo Mesalles SA como un medio para 'proteger al cliente ante variaciones del tipo de interés, pactándose un interés fijo, de modo que el cliente queda vinculado a este tipo fijo con independencia de que el tipo variable suba ( lo que les beneficiará porque e estará pagando un tipo más bajo que el que podía contratar en ese momento) o baje ( lo que le perjudica)'(f. 130).

El director de la oficina que por primera vez ofreció al Sr. Vidal ( como administrador de la sociedad) la operación de cobertura, al comparecer como testigo, ha explicado que se le ofreció como un producto beneficioso para el cliente, no para el banco, porque permitía convertir los intereses variables a los que estaban sujetas las operaciones que tenía la sociedad, en un interés fijo. Añade que le explicó escenarios explicó y les dio toda la información parar que el Sr. Vidal pudiera decidir si ' estaba de acuerdo en comprometerse a un tipo fijo o dejaba sus operaciones a mercado'.

Pues bien, el examen de este contrato de permuta financiera no permite concluir que cumpliera con la finalidad que se le ofreció. Al tratarse de un 'swap con barrera' no le iba a cubrir ante las subidas del tipo de interés ( el tipo variable de referencia era el Euribor 12 M) por encima de la barrera (4,50%) pues en tal caso la cantidad a abonar es el tipo medio variable. Y tampoco les cubría ante los descensos por debajo del 3,99%.

La cobertura quedaba, pues, limitada entre el 3,99% y el 4,50%.

En el mes de septiembre del 2007, la nueva directora de la oficina, la Sra. Santiaga , le ofreció según ha explicado ésta en el acto del juicio, una reestructuración de ese producto porque las condiciones del suscrito no permitían darle cobertura buscada ante la subida del Euribor y las previsiones al alza para los próximos meses. Por esta razón le ofreció un swap con un tipo fijo del 4,55%, un cap del 5% y barrera knock-out del 5,75 y un tipo variable del Euribor 3M. En este caso y siempre que el banco no optara por la conversión que se reservaba, el producto tampoco les cubría ante el descenso del Euribor en este caso por debajo del 4,55% ni ante las subidas por encima del 5,75%. La cobertura quedaba limitada entre las variaciones que pudieran producirse entre el 4,55 y el 5,75%.

Se ha de concluir pues que el producto contratado por Alfredo Mesalles SA no responde realmente a la oferta efectuada por Banco de Santander, es decir un producto que había de evitar que los intereses a los que estaban sujetas las operaciones suscritas por Alfredo Mesalles, SA dejaran de estar sometidas al mercado para pasar a pagar un tipo fijo ( testifical del Sr. Adolfo ).



TERCERO.- Deber de informaciónprecontractual Se ha de partir que fue Banco de Santander quien ofreció a Alfredo Mesalles SA el swap porque, según se ha alegado por los testigos, era éste un producto beneficioso para el cliente pues estabilizaría a un tipo fijo la deuda a largo plazo que tenía la sociedad. Sin embrago y como ya se ha razonado, el producto no cumplía realmente con dicha finalidad puesto que la cobertura quedaba limitada a una pequeña franja.

Por otra parte, es éste un producto complejo que se apartaba tanto de la actividad de la sociedad como de su normal operativa bancaria. Que se trate de una empresa con 25 años de funcionamiento y que estuviera acostumbrado su socio mayoritario y administrador a tener que negociar con las entidades bancarias, no le convierte en experto financiero ni puede deducirse estos conocimientos de su experiencia en la negociación con los bancos. El Sr. Vidal ha explicado que con los bancos sólo había contratado préstamos, créditos y depósitos, afirmación que no ha sido controvertida por la demandada. La operación para la conversión de divisas habría sido concertada con posterioridad ya con la intervención del director financiero que ha contratado la demandante.

La demandante alega que no recibieron clara y suficiente información del producto por parte de los gestores del banco del producto.

Se cuestiona pues la información precontractual que ofreció la entidad bancaria. En este punto, y antes de entrar en el análisis de la prueba practicada, resulta necesario recordar, como razonábamos en la sentencia de 26 de junio de 2014( R. 776/12 ), que la ' obligación de información se enmarca dentro del principio de buena fe contractual que ha de informar la actuación de las partes contratantes ( art.7 Cc y art.111-7 CcCat ) y que en particular , respecto a la contratación que nos ocupa ' venía regulada , ya antes de la transposición de la conocida Directiva MIFID, por la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores que es la que resulta de aplicación al presente litigio por disposición de su artículo 2 y por razones de temporalidad.

En su artículo 78bis se refería aquella ley al deber de clasificar los clientes en profesionales y minoristas según determinados criterios, los cuales no permiten llevar a la conclusión que la ahora demandante pudiera ser calificada de cliente profesional. Por su parte el 78 imponía ya a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y el 79, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados. En su Título VII se incluían lo que denominan Normas de Conducta con las que se pretendía tutelar al cliente en su relación con las empresas portadoras de servicios de inversión y a proteger la integridad del mercado con lo que indirectamente se tutelaban también los intereses de los inversores.

Tales previsiones legislativas eran desarrolladas en el RD 629/1993 de 3 de mayo que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información e incorporaba como anexo un 'código general de conducta', que entre, otras exigía: 1. que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

En la sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/11) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que a los efectos de aquella Directiva 2004/30 el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero suscrito por éste es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se dirija al cliente en su calidad de inversor o que se presente como conveniente para este cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Tratándose de un cliente no profesional y de un servicio de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, señala el Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 20 de enero de 2014 por el Pleno de la Sala 1ª en relación a ese deber de prestar información al minoristal que '[O]rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En la misma línea, en la sentencia de 18 de abril de 2013 del Pleno de la Sala 1ª advierte el Tribunal Supremo que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad '.

En el presente caso, se alega en la demanda que, previamente a la firma de la permuta financiera, no se le facilitó información sobre el funcionamiento del producto, de su complejidad estructural ni de los riesgos que comportaba a fin de poder ' decidir fundadamente sobre la contratación o no de la misma en función de las ventajas e inconvenientes que reportaría a su empresa ' ( f. 7).

Procede pues entrar a examinar la prueba practicada para acreditar la información ofrecida, siendo necesario recordar que la carga de la prueba de haber cumplido con tal obligación corresponde a la demandada pues un hecho negativo como es la falta de información sería de prueba imposible. El principio de facilidad probatoria ha de llevar a exigir al banco la prueba de la información precontractual que facilitó al cliente.

Pues bien, Banco de Santander en su escrito de contestación a la demanda afirma que el primer director de la oficina que le ofreció el swap y la directora que le sustituyó , en las distintas reuniones que mantuvieron explicaron al Sr. Vidal ' el funcionamiento, sus características y los riesgos que podía conlleve' ( pag.16).

Añade que ' se presentó el producto, y se expuso con todo detalle el funcionamiento del mismo, valiéndose de graficas mediante las que se explicaban diversos escenarios, positivo, si el Euribor subía por encima del tipo pactado, y negativo en caso de que el Euribor fuera inferior a dicho tipo fijo'( pag 16).

Por contra el Sr. Vidal en el acto del juicio que, si bien le hicieron gráficos para explicarle el producto, en ningún momento le informaron que se trataba de un producto de riesgo ni de cuáles serían las consecuencias económicas que tenían que tener para su empresa una fuerte bajada del Euribor. Añadió que en ningún momento se contempló la posibilidad que un fuerte descenso del tipo variable; es más, le dijeron que era impensable que el Euribor fuera a bajar por debajo de determinados parámetros.

Examinada la documentación aportada no existe constancia documental de la información concretamente que se le ofreció al Sr. Vidal más allá de un anexo que, según se expone en la contestación a la demanda, tenía por finalidad completar las estipulaciones y establecer definiciones ' para las dudas interpretativas que puedan producirse en relación a la permuta financiera' ( pág.18).

El anexo se presenta como 'funcionamiento producto swap convertible con cap con knock-out'. Según se explica el producto supone ' un intercambio de tipos de interés entre el Cliente y el Banco en el que el Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente: un tipo fijo, inferior al que habría contratado en la versión no convertible de este producto, y en el que el Banco tiene la posibilidad, en las fechas determinadas a tal efecto en la confirmación, de ejercitar la opción de conversión unilateral de forma que si se ejerce el Cliente pasa a pagar EURIBOR 3 M limitado a un máximo (el tipo cap) siempre que el tipo variable de referencia no supere el tipo barrera knock-out en cuyo caso tanto el cliente como el banco quedan referenciados al mismo tipo variable EURIBOR 3M.

Si a partir de la primera fecha en la que el Banco puede ejercitar la opción de conversión y mientras el Banco no haya ejercitado dicha opción, el tipo variable de cualquier periodo resulta ser superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out, el tipo a pagar por el Cliente para ese periodo será igual al tipo fijo menos la diferencia entre el tipo variable y el tipo cap.

La conversión unilateral prevista en la confirmación transforma la operación de modo que el cliente deja de pagar el tipo fijo para pagar el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral o el tipo cap, si el EURIBOR 3M es superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out y no afecta al periodo de cálculo en curso que se liquidará como si la conversión no se hubiera producido.

Al ser convertible unilateralmente por el Banco, el Cliente desconoce los periodos de la operación en los que se va a pagar tipo fijo. El cliente queda protegido ante las subidas de los tipos de interés al estar referenciado a tipo fijo y si la operación se convierte no pierde totalmente la protección sino que sigue teniendo un margen de protección pero a un tipo superior, el tipo cap, siempre que el EURIBOR 3M sea superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out . Fuera de este intervalo no tendría protección alguna'.

Al referirse a los escenarios, después de fijar en el 4,55% el tipo fijo para el cliente, el tipo Cap en el 5,00% y el tipo barrera knock-out en el 5,75% expone que ' los escenarios que pueden darse en función de la evolución del tipo variable de referencia EURIBOR 3M son: 1) si no se ha producido la conversión a tipo variable: EURIBOR 3M < 4,55 % Negativa para el Cliente, que recibe el EURIBOR 3M de las fechas de fijación y paga el 4,55 % EURIBOR 3M = 4,55 % Neutral para el Cliente: 0,00 % EURIBOR 3M > 4,55 % Positiva para el Cliente, que recibe el EURIBOR 3M de las fechas de fijación y paga el 4,55 % A partir de la primera fecha de conversión unilateral, el cap con knock-out entra en vigor, de manera que si el EURIBOR 3 M es superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out, el Cliente seguirá recibiendo el EURIBOR 3M pero pagará un tipo fijo inferior al correspondiente, que será igual al tipo fijo correspondiente menos la diferencia entre el tipo variable y el tipo cap.

2) Si se ha producido la conversión a tipo variable: El Cliente sigue recibiendo EURIBOR 3M y pasa a pagar EURIBOR 3M, por lo que el resultado para el Cliente es neutral; salvo en el caso de que el EURIBOR 3M sea superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out, el Cliente pagaría el tipo cap, por lo que en este último caso el resultado para el Cliente será positivo '.

Como razonábamos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2014 ( R.300/12 ) en un supuesto prácticamente idéntico al presente ' esta enrevesada explicación puede que resulte adecuada para los expertos de aquella entidad bancaria pero no cumple, en absoluto, los parámetros que frente a clientes minoristas le exige la normativa examinada. El informe de Pricewaterhouse Coopers Asesores de Negocios SL aportado a las actuaciones lo esclarece y permite tener una idea más aproximada de los contratado pero no fue ésta la información que se facilitó ' al cliente.

Por otra parte, como también razonábamos en aquella resolución, si las enrevesadas explicaciones del anexo responden al funcionamiento real del producto, la información que se facilitó a la demandante además de ser absolutamente insuficiente, es incorrecta por su simplicidad ya que no se ajusta a la complejidad del producto que se le ofreció. Al margen de la pluralidad de tipos (fijo, cap y knock-out) y los efectos de su aplicación, en este swap existía una opción de conversión unilateral por parte del banco que si era ejercida, había de producir un escenario distinto.

Los propios peritos de la demandada, en su informe, incluso imputan a la perito de la demandante no haber interpretado correctamente el swap.

En el citado anexo se indica, y lo reiteran los peritos de la demandada en su informe, que es éste un producto adecuado para una visión de subida moderada de los tipos de interés a corto plazo. No eran éstas previsiones que manejaba determinada entidad bancaria ( BBVA) y de las que se habían hecho eco los medios de comunicación. Según este estudio, los tipos de interés se iban a mantener alrededor del 4% para empezar a bajar a principios del 2008.

Por otra parte tampoco consta que se facilitara información de la posibilidad y condiciones de cancelación anticipada. La mera referencia, en un documento como el examinado, a un valor tan inespecífico como el 'valor de mercado' sin mayor explicación resulta absolutamente insuficiente a los efectos examinados.

Una nueva valoración de las pruebas practicadas no permiten, pues, llegar a otra conclusión que a la que llega al Juzgado es decir que la demandada no ha acreditado que actuara con la específica diligencia que aquella normativa le exigía en relación a la información a facilitar al cliente minorista acerca del funcionamiento y riesgos de un producto como el que se le ofrecía a fin que éste pudiera prestar su consentimiento con pleno conocimiento; así como tampoco que le ofreciera y suministrara toda la información relevante de que dispusieran ( previsiones del Euribor atendido que el producto se ofrecía ante la subida moderada de los tipos de interés; f.42) ni que la prestada fuera clara, correcta, precisa, suficiente para evitar incorrectas interpretaciones, haciendo especial hincapié en los riesgos que comportaba la operación .

Citar al efecto la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 que advierte que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad '.

En el presente caso, la información facilitada por la ahora demandada fue, pues, claramente incorrecta e insuficiente.



CUARTO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento .

La demandante vincula esta falta de información precontractual con el error (vicio en el consentimiento) que la llevó a contratar.

Es cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio pero también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...) .

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, ' afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero' .

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 .

En el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que esa falta de información precontractual provocó en la parte demandante un evidente error sobre el funcionamiento y los riesgos asociados del producto ( objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo padeció ni que hubiera podido ser salvado con la sola lectura del clausurado del contrato de redacción compleja y enrevesada para una persona no experta en productos financieros derivados. El error deriva de la falta de una cumplida información precontractual por parte de la entidad financiera.

Es evidente que la demandante hubiera podido solicitar más información sobre el producto que se le ofrecía si, como ha explicado el Sr. Vidal en el acto del juicio, nunca llegó a entenderlo bien o incluso asesoramiento antes de firmar aquel documento que se le presentaba sin mayor información. No obstante , resulta razonable que fuera aceptado por el cliente cuando lee era ofrecido por el director de la oficina de una entidad bancaria con la que había estado trabajando sin incidencias desde hacía más de 40 años como un nuevo producto que le tenía que beneficiar en tanto debía de protegerle ante las subidas del Euribor siendo éste la previsión que se le planteaba y facilitando una información que ocultando su complejidad así como los importantes riesgos y los costes que entrañaba.

Como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' .

El recurso ha de ser pues desestimado.



QUINTO.- Costas Las costas que derivan de la apelación son a cargo de la demandada ( artículos 394 . 1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Gavà en fecha y confirmar dicha resolución con imposición al apelante de las costas que derivan de la apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.