Sentencia Civil Nº 454/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 788/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 454

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a siete de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal sobre Guarda y Custodio, y Alimentos de hijo no Matrimonial seguidos en primera instancia con el nº 2045 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 788 del año 2014, a instancia de D. Clemente , representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Rocío Millán Colomer, y defendido por el Letrado D. Jesús Manuel Pozas Martínez; contra Dª Noelia , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Carazo Calatayud, y defendido por el Letrado D. Juan María Cobo Toro, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén con fecha 30 de abril de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Clemente , contra Dª Noelia , debía acordar y acordaba las medidas sobre menores de pareja de hecho contenidas en los razonamientos jurídicos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada al igual que por el Ministerio Fiscal que solicitan la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Versa el pleito cuya sentencia es objeto de recurso de apelación sobre el régimen de custodia, visitas, y alimentos del hijo menor habido de la relación no matrimonial del demandante y demandada, nacido el día NUM000 de 2012.

El demandante, tras obtener una sentencia en la que se reconoce su paternidad y filiación de su hijo, solicitaba en la demanda se estableciera la custodia compartida del mismo, y en su defecto un amplio régimen de visitas, así como que en este caso una pensión alimenticia de 80 euros mensuales habida cuenta de su falta de ingresos económicos.

La demandada se opuso a la custodia compartida habida cuenta de la inexistente relación de hecho entre el padre y el hijo, y solicitaba se le atribuyera la guarda y custodia del menor, un régimen de visitas de un día semanal durante dos horas y en el Punto de Encuentro y una pensión de alimentos de 180 euros mensuales.

La sentencia, rechaza la posibilidad de fijar una custodia compartida habida cuenta de que el padre no ha tenido apenas contacto con el menor, cuya filiación paterna fue declarada en sentencia de 8 de julio de 2013 . Atribuye la custodia a la madre, con quién ha vivido desde su nacimiento, si bien en base a la patria potestad compartida, dispone que deberán ejercitarla de mutuo acuerdo en beneficio del menor, concretando las decisiones que deberán adoptarse por ambos, y fija un régimen de visitas, al igual que lo hiciera en el Auto de Medidas Provisionales, de carácter progresivo para iniciar y luego consolidar la relación paterno filial, y en el Punto de Encuentro, concretándolo en los fines de semana alternos, sábados y domingos, de forma tutelada, y bajo la supervisión de los técnicos por el tiempo que se considere imprescindible por los mismos para ir, en atención a la evolución de la relación entre padre e hijo, ir aumentando dicho régimen, en función de los propios informes que se remitan por los responsables de dicho PEF. Y por último fija la pensión alimenticia en la cantidad de 100 euros mensuales con las actualizaciones anuales que se vayan produciendo, y establece la obligación de contribuir en un 50% a los gastos extraordinarios .

Segundo.-En el recurso de apelación en unos términos que ciertamente se alejan de los usos forenses que deben estar presididos por el respeto mutuo, se critica dicha resolución bajo la tesis de que siendo la parte que no ha provocado la falta de relación con el menor, lo que achaca a la madre demandada y a la familia de ésta, es quien resulta perjudicado al atribuirse la custodia a la madre y fijarse un régimen de visitas indeterminado cuya concreción queda en manos de personas ajenas y que le aboca a innumerables demandas de modificación de medidas.

Como expresa la parte apelada, en ninguna parte del recurso se menciona el interés del menor, lo que ya debemos poner de manifiesto.

Es evidente que en el caso no es procedente, oportuno ni conveniente para el menor la custodia compartida en la que ahora se insiste. Y ello por los propios datos ofrecidos en la demanda; el niño nace en NUM000 de 2012, por lo que en la fecha de la demanda presentada el 12 de diciembre de 2013, no contaba ni con dos años de edad; ninguna o escasa relación ha tenido con el demandante; y sea de quién sea la responsabilidad de esa falta de relación, ello no es relevante cuando lo primordial es el interés del menor.

Por ello, sin otro fundamento pues no cabe establecer una custodia compartida cuando no ha existido relación alguna con el menor, deberá rechazarse la pretensión de revocación en cuanto a dicha cuestión.

En cuanto a las alegaciones en relación con el régimen de visitas, en las que se limita el recurrente a mantener que la indeterminación del mismo no se ajusta a la práctica habitual, y que le produce un perjuicio al no permitir la comunicación del niño con la familia paterna debemos partir del presupuesto de que el régimen de visitas y comunicación a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos del matrimonio, conforme al artículo 94 del Código Civil , constituye un verdadero y propio derecho, que únicamente podrá limitarse o suspenderse cuando se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren de modo grave y reiterado los deberes impuestos a dicho progenitor en relación con tales hijos. Por lo que, con carácter general, si bien el régimen de visitas, en el amplio sentido de visitas propiamente dichas, comunicaciones y estancias, ha de fijarse de manera generosa a favor del cónyuge que no tenga encomendada la guarda y custodia de los hijos, a fin de mantener y fomentar las relaciones paterno-filiales, tampoco puede desconocerse la situación concreta de cada caso y las circunstancias particulares que en él puedan concurrir, por cuanto el articulo 92 del mencionado Código Civil dispone que las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos será siempre adoptadas en beneficio de ellos. Y entre tales circunstancias han de contemplarse, no sólo las propias de los progenitores, sino muy en especial las de los hijos, y entre ellas la edad de los mismos, por las particulares atenciones y cuidados que requieren cuando aun tienen una corta edad. (SAP Las Palmas, Secc. 3ª de 5 -5-2014).

Y ese es precisamente el caso de autos, en el que en un evidente interés del menor se ha establecido un régimen de visitas progresivo que, como se puede apreciar por los informes del Punto de Encuentro, ya está aumentándose en cuanto al tiempo de duración de la visita semanal que se establece y está resultando positivo, pues se hace de forma tutelada por los técnicos especialistas en la materia, constando en el último remitido al Juzgado, de fecha 19 de octubre pasado se refiere que la relación del menor con su padre ya está establecida ya que Demetrio identifica como figura paterna a D. Clemente , muestra una buena actitud ante las visitas y hacia su padre, demanda su presencia en los juegos así como cuando muestra alguna dificultad tal como alcanzar algún juguete o ir al servicio. Constando así mismo que se perciben en D. Clemente habilidades para el cuidado y atención del menor. Y de hecho se considera apropiado avanzar en el régimen progresivo, y comenzar con entregas y recogidas los fines de semana alternos con una duración de dos horas, desde las 17,00 hasta las 19,00 horas, siendo el objetivo principal conseguir la consolidación de la relación paterno filial, en cuyo momento se informará el paso hacia otra fase del régimen de visitas.

Ello evidencia que el régimen establecido por la Juzgadora de instancia es ciertamente positivo para el menor.

Tercero.-Ahora bien, y en ello habrá de estimarse el recurso de apelación, se considera que debe fijarse en la resolución judicial unas ciertas etapas en dicha progresión a fin de no producir indefensión y dotar de cierta estabilidad una relación necesaria para el menor, siempre sin perjuicio de que la evolución se mantenga adecuadamente y no implique perjuicio para el mismo, pues en caso de involución habría que modificarlo.

Con esa finalidad, y teniendo en cuenta la propia disposición de la demandada tal como se alegaba, para propiciar la más completa relación posible entre padre e hijo, habrá que acordar para el momento que Demetrio cumpla los 3 años de edad, esto desde el inicio de abril de 2015, la inclusión en el régimen de fines de semana alternos completos, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas, a fin de potenciar esa relación no sólo con el padre sino con su familia paterna, y añadir al menos una tarde a la semana, el miércoles, desde las 16 horas hasta las 20 horas.

Tras dos meses, a partir del inicio de junio próximo, debe ampliarse los fines de semana alternos, iniciándose la tarde del viernes a las 18 horas; y añadirse dos tardes a la semana, martes y jueves desde las 16 horas a las 20 horas, siempre que se lo permitan sus ocupaciones escolares, cuando esté escolarizado. Los puentes escolares se unirán a los fines de semana que corresponda; se unirán los días de fiesta que coincidan con los viernes o jueves y viernes si ambos son festivos (debiendo el padre recoger al menor el día anterior al puente a las 18:00 horas) o lunes o lunes+martes si ambos son festivos (debiendo el padre entregar al menor el último día del puente a las 20 horas).

Igualmente debe ya fijarse el régimen de vacaciones, en defecto del los progenitores puedan establecer previo al comienzo de cada periodo, que deberá ser firmado por ambos, y que no suponga desigualdad en cuanto al número de días de estancia con el menor, y en caso de desacuerdo o ausencia de acuerdo expreso, firmado y previo, estableciéndose el siguiente régimen, que se estima proporcionado:

vacaciones de verano; el padre podrá tener al hijo menor en su compañía en los años impares desde el día 1 hasta el 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto, debiendo recogerlo en el domicilio familiar a las 10:00 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlo al mismo a las 20:00 horas del último. Los años pares lo tendrá desde el 15 de julio hasta el 31 de julio y desde el 15 de agosto al 31 de agosto, debiendo recogerlo en el domicilio familiar a las 10:00 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlo al mismo a las 20:00 horas del día correspondiente.

Semana Santa: el padre podrá tener al hijo en su compañía en los años pares desde el viernes antes del Domingo de Ramos a la salida de las clases, hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo, y la madre el resto. Los años impares será al revés, el padre lo tendrá desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

En Navidad el padre podrá tener al hijo en su compañía en los años pares desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 29 de diciembre a las 18:00 horas, y el resto, incluido el día de Reyes, tras este día estará con la madre. Los años impares el padre podrá tener al hijo en su compañía desde el 29 de diciembre a las 18:00 horas y lo reintegrará el día de Reyes a las 20:00 horas.

Cuarto.-También se impugna en el recurso la cuantía de la pensión alimenticia, manteniendo que carece absolutamente de ingresos y lleva tres años en el paro viviendo con sus padres.

La propia sentencia de esta Audiencia Provincial que cita en el recurso, de 13 de febrero de 2014, nos lleva a la desestimación del motivo por cuanto es obligación judicial fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido. Debiendo recordar al recurrente que por más que lleve en el paro tres años, existen subsidios para tales casos, y además teniendo en cuenta que se trata de una persona joven, será un acicate más, el de mantener a su hijo, que ciertamente depende para su subsistencia de ambos progenitores, para encontrar un empleo del tipo que sea.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no habrá de hacerse expresa imposición de las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 30 de abril de 2014 , en autos de Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y Pensión de Alimentos a hijo menor no matrimonial, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2.045 del año 2.013, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único extremo de añadir al régimen de visitas en ella establecido las precisiones realizadas en el fundamento tercero de esta resolución, confirmándola en lo restante y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0788 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.