Sentencia Civil Nº 454/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 412/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00454/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36045 41 1 2012 0000854
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2013
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000293 /2012
Recurrente: Aurora , Leoncio
Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO
Abogado: JOSE PARDO QUIROGA
Recurrido: Elisabeth
Procurador: MARIA ELENA SALGADO TEJIDO
Abogado: JOSE ANGEL CARRERA IGLESIAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ
SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 454
En Vigo, a diecisiete de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000293 /2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2013, en
los que aparece como parte apelante, Aurora , Leoncio , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ERMINIA ALONSO SOLIÑO, asistido por el Letrado D. JOSE PARDO QUIROGA, y como parte apelada,

Elisabeth , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ELENA SALGADO TEJIDO, asistido
por el Letrado D. JOSE ANGEL CARRERA IGLESIAS.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de REDONDELA, con fecha 3.05.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Elisabeth , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Elena Salgado Tejido, contra D. Leoncio y Dª Aurora , representado por la procuradora de los tribunales Dª Erminia Alonso Soliño y, en consecuencia DECLARO haber lugar a recobrar la posesión por la actora y: 1.- CONDENO a los demandados D. Leoncio y Dª Aurora , a reponer a la demandante en la posesión de la franja de terreno de la que ha sido desposeída por aquellos y que se comprende entre los puntos 1, 2, 3, 3', 2', 1', del croquis obrante en el informe pericial elaborado por el ingeniero superior agrónomo, D. Juan Pablo , aportado como el documento nº 6 de la demanda, retirando el muro de bloques de hormigón y red metálica construido en la misma, en el mes de agosto de 2011, el se aprecia en la fotos unidas al citado informe pericial.

2.- CONDENO a los demandados D. Leoncio y Dª Aurora , a retirar la tubería colocada por ellos en el subsuelo de la franja de terreno despojada a la actora, para la canalización del agua de riego, así como la derivación de la misma efectuada a la altura del punto 3' del croquis obrante en el informe del perito Sr. Juan Pablo , la cual se observa en la fotos nº 8 y 9 del mismo.

3.- CONDENO a los demandados D. Leoncio y Dª Aurora , a reabrir el paso y reponer el escalón que existía antes de las obras realizadas por los demandados en el mes de agosto de 2011, a la altura de los puntos 2, 3' del informe pericial aportado como documento nº 6 al objeto de permitir a la demandante realizar las labores de mantenimiento y limpieza del cauce de riego en los tramos del mismo sitos al Norte la finca de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda.

4.- CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ERMINA ALONSO SOLIÑO, en nombre y representación de Aurora , Leoncio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17.07.14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estima íntegramente la pretensión de la parte actora en el sentido de haber lugar a recobrar la posesión y, en consecuencia, condena a los demandados a reponer a la demandante en la posesión de la franja de terreno de que ha sido desposeída, retirando los muros de hormigón y red metálica, así como la tubería para canalizar el agua de riego para reabrir el paso y reponer el escalón que existía con anterioridad a las obras, se alza la representación de los condenados invocando dos motivos impugnatorios: a) improcedencia de la acción ejercitada, por entender que la protección que se demanda debió encauzarse a través del interdicto de obra nueva, en tanto que la perturbación o despojo son consecuencia del levantamiento de una obra nueva, la cual no puede ser calificada como clandestina, en tanto que no se desarrolló con una rapidez que hubiese impedido a la actora solicitar la paralización de las obras y, b) no cabe la posibilidad de derribo de la obra por medio de un procedimiento sumario carente de cosa juzgada.



SEGUNDO: Para determinar si lo procedente es el interdicto de retener y recobrar o el de obra nueva, resulta necesario tener en cuenta la doctrina mayoritaria recaída sobre la cuestión. En los interdictos de retener y recobrar se exige, como requisitos indispensables, que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa y que la demanda que pretenda retener o recobrar la posesión se interponga antes de que transcurra el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo ( art. 439.1 LEC ), por el contrario, en ningún precepto que regula el interdicto de obra nueva, se hace referencia ni a la exigencia de posesión por parte del actor ni a la del plazo para interponer válidamente la demanda. Además el interdicto de obra nueva, si bien tiene cierto carácter recuperatorio de la posesión -lo que le aproxima al llamado interdicto de recobrar-, se distingue de éste, no ya solo por la finalidad a que va dirigido, sino también porque el de obra nueva se preocupa de que la obra se lleve a cabo en terreno del demandado o de tercero, a diferencia del de recobrar en que la perturbación se ha llevado a cabo en y desde la propiedad o posesión del interdictante, entendiéndose que si la obra nueva se lleva a efecto en el ámbito territorial del interdictante, estaremos ante un despojo y lo procedente sería en este caso el interdicto de retener o recobrar.

Es cierto que el demandante no puede elegir la acción que convenga a sus intereses 'no puede el actor acudir en libre elección al proceso interdictal, de entre los que tienden a tutelar la posesión en sus diversas facetas, que más le convenga, sino al que resulte procedente, según las circunstancias y naturaleza de los actos y conductas que se estimen atenten contra aquélla; pues no obstante su finalidad común de tutela del estado posesorio, cada interdicto responde a motivaciones distintas y está pensado para supuestos de distinta índole, con consecuencias jurídicas también diferentes; procediendo el de recobrar en términos generales, cuando se trate de hacer frente a un despojo posesorio ilícito sin concurrencia de otra circunstancia o complejidad, pero cuando tal despojo se intenta o se realiza mediante la construcción de una obra no concluida aún, de cierta entidad, ha de acudir al interdicto de obra nueva, pues con ello se concilian los derechos de las dos partes enfrentadas, se evita que continúen las obras que se dice atentan y no respetan la posesión del interdictante y se evita el riesgo de la posible demolición de lo construido' ( SAP Burgos de 21 de abril de 2004 ).

Así pues, no puede elegir el demandante porque cada interdicto responde a motivaciones diversas y está pensado para supuestos de distinta índole, con consecuencias jurídicas también diferentes; procediendo el de recobrar, en términos generales, cuando se trate simplemente de hacer frente a un despojo posesorio ilícito sin ninguna otra circunstancia o complejidad, en consecuencia lo decisivo a tener en cuenta es la conducta del propio demandado y la entidad de la obra, de manera que, en los casos de obras de escasa entidad o relevancia, de rápida ejecución, de poca enjundia económica, o cuando la obra nueva o la parte de ella que supone la agresión posesoria se halla ya terminada, lo pertinente es el ejercicio de las acciones recuperatorias de la posesión o las propiamente declarativas, antes que el interdicto de obra nueva ( SAP de Baleares de 27 de marzo de 2006 ). En estos casos, es decir cuando se acredita que al demandante se le ha privado de su posesión y que procede la recuperación posesoria, el Juez necesariamente ordenará reponer las cosas al estado que tenían con anterioridad al acto de despojo, incluso demoliendo lo que se hubiese edificado. Bien entendido que la elección entre uno y otro procedimiento, como bien se apunta en la sentencia apelada, no viene determinada exclusivamente por el solo hecho de la terminación de la obra, sino que también ha de serlo por la buena fe que tiene que presidir todas las relaciones jurídicas entre las partes.

También los efectos entre una y otra acción son distintos, así mientras el interdicto de obra nueva en el caso de ser acogido solo produce la paralización de la obra hasta tanto se determine definitivamente el derecho de las partes en el proceso declarativo correspondiente, en el denominado interdicto de recobrar necesariamente deberán adoptarse, de ser acogido, concretas medidas dirigidas a la reposición de la posesión.

En el presente caso, el examen de los hechos acaecidos muestra de modo evidente que debe ser confirmada la sentencia recurrida. Se trata la litigiosa de una obra de construcción consistente en un muro de bloques con red metálica de 19,75 ml, destrucción del cauce de riego que discurría superficialmente con entubado del mismo y supresión de un escalón y zona de acceso que permitía el paso de la actora por el sendero contiguo al cauce de riego, por lo tanto se trata de unas obras de ejecución rápida, parece que tuvieron una duración máxima de tres semanas a un mes, desde luego de poca envergadura y relevancia, como lo demuestran las fotografías obrantes en la causa, y de no mucho coste de realización, es decir de escasa entidad económica y trascendencia jurídica, de modo que la ahora demandante, con anterioridad a su conclusión, tampoco tuvo mucho margen de tiempo para acudir al interdicto de obra nueva, cuya preparación requiere un tiempo razonable aunque sea corto, de modo que al acabarse la obra en poco tiempo, de entrada, ya resultaba inviable el interdicto de obra nueva.

Hay que tener en cuenta que el procedimiento tutelar utilizado por la actora tiene por objeto la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien ha sido despojado de ella, procedimiento que tiene su fundamento en el art. CC 446 CC que señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, procedimiento sumario a través del cual se tutela de forma provisional la posesión frente a perturbaciones de terceros, hasta tanto que por los cauces adecuados se resuelva el derecho que en definitiva corresponde a las partes, protegiendo el estado de hecho existente en el momento en que se produjo el acto perturbador, adoptando para ello las medidas oportunas para reponer al poseedor en el disfrute de su derecho.

Es por todo ello, que acreditada la posesión de la interdictante, en tanto que se ha considerado acreditado en la sentencia apelada y no se cuestiona en el recurso que la actora venia poseyendo de forma estable, continuada y consentida por los demandados el cauce del riego y sendero de acompañamiento que discurrían por la franja del terreno discutida, así como que los actos realizados por los demandados constituyen un claro despojo de la posesión de ésta, y en consecuencia un agraviado posesorio de importante intensidad, al alterar sustancialmente la situación de hecho existente con anterioridad con el consiguiente daño para la poseedora, es por todo ello, y especialmente la entidad de la obra, por lo que ha de rechazarse el recurso y confirmarse en su integridad la sentencia apelada.



TERCERO: Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Erminia Alonso Soliño, en nombre y representación de Doña Aurora y Don Leoncio , frente a la sentencia dictada en fecha 3 de mayo 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, en Juicio Verbal de recobrar la posesión núm.

293/12 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .