Sentencia Civil Nº 454/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 331/2014 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 331/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2100/2010

S E N T E N C I A núm. 454/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Mireia Borguñó Ventura

Doña Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 2100/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de Beatriz quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra EBANISTERIA TABOADA, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Beatriz contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de febrero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda inicial presentada por el Procurador D. Francesc Canalias Gómez, en nombre y representación de DÑA. Beatriz , frente a EBANISTERÍA TABOADA, S.L., representada por el Procurador D. José Pozo Artacho, y ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ésta frente a aquélla, y, en consecuencia, compensado el importe de una y otra, CONDENAR a DÑA. Beatriz a que abone a EBANISTERÍA TABOADA, S.L. el importe de OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (8.573,77 ?), con el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda reconvencional.

Y ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, de manera que cada parte habrá de asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Beatriz y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el veinticinco de noviembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Beatriz interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en autos de juicio ordinario nº 2100/2010.

La recurrente interpuso demanda contra EBANISTERÍA TABOADA S.L. en reclamación de 44.900 ?, importe al que asciende la reparación de los defectos de las obras de reforma y ampliación de vivienda que encargó y ejecutó la demandada, y que impidieron la obtención del certificado final de obra. La demandada se opuso a dicha pretensión y reconvino para reclamar el pago 24.549,72 ?, cantidad que comprende los 10.010,56 ? que restaban por pagar del presupuesto aceptado por las partes, así como 14.539,16 ? correspondientes a los trabajos extras ejecutados a instancia de la Sra. Beatriz y que no estaban incluidos en dicho presupuesto.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda principal y estima totalmente la reconvencional, y condena a la Sra. Beatriz a pagar a Ebanistería Taboada la cantidad de 8.573,77 ?, más sus intereses legales, y sin especial imposición de las costas procesales por existir dudas de hecho. Tal cantidad resulta de compensar la suma de 15.975,95 ? que el perito de designación judicial fija para la reparación de los defectos denunciados en la demanda, con la cantidad reclamada en la demanda reconvencional.

La actora principal interpone recurso de apelación al estimar que el incumplimiento de la demandada es un incumplimiento esencial y no un cumplimiento defectuoso, pues el alcance de los defectos denunciados ha impedido obtener la certificación final de obra, lo que la legitima para no pagar el último plazo pactado correspondiente al final de obra. En segundo lugar opone error en la valoración de la prueba pericial, pues la del perito judicial no goza 'per se' de mayor imparcialidad y objetividad que la de parte, y además en su informe ha incurrido en errores. Y en tercer lugar la inexistencia de trabajos extras fuera del presupuesto, que fue cerrado a precio alzado.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes es un contrato de arrendamiento de obra en el que el contratista se obliga a realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada, y el comitente a pagar el precio pactado. Asi la Sra. Beatriz contrató a Ebanistería Taboada S.L. para la reforma y ampliación de su vivienda sita en Palau-Solità i Plegamans, calle Romaní 4, en base al presupuesto aceptado de 26 noviembre de 2008 por importe total de 99.510 ? (f. 212-214), de los cuales sólo queda por pagar el 10% de final de obra que asciende a 10.010,56 ?, según admiten ambas partes. Dicho presupuesto se elaboró conforme al proyecto del arquitecto Sr. Bienvenido (f. 8 ss), que la demandada puso en contacto con la actora y ésta contrató.

La razón del impago es, según la recurrente, el incumplimiento grave por la demandada de sus obligaciones, pues sostiene que existen defectos constructivos en la vivienda que han impedido que el arquitecto otorgara el certificado final de obra. Ante el incumplimiento de un contrato pueden ejercitarse dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia (por todas STS de 26 de marzo de 2014 (nº 110/2014 ).

En el supuesto de autos, y en relación a la demanda principal, el arquitecto Sr. Bienvenido efectuó el 4 de septiembre de 2009 un informe en el que relacionaba una serie de defectos que debían subsanarse para poder certificar que la obra estaba finalizada y que afectaban a la cubierta, ventanas, escalera, baños, dormitorio, pavimentos, tabiques e instalación eléctrica (doc. 9 de la demanda-f. 133). No se discute por las partes la realidad de tales defectos pero sí su alcance para determinar la gravedad del incumplimiento así como el importe de su reparación.

Obran en autos dos informes periciales: el del Sr. Cosme (f. 136 ss) aportado con la demanda, y el del Sr. Efrain (f. 277 ss) de designación judicial a instancia de la parte demandada. El primer perito estima que los defectos son graves, especialmente el que afecta a la impermeabilización de la cubierta, y valora su reparación en 30.960,40 ?. El segundo perito, por el contrario, considera que los defectos en modo alguno revisten la gravedad pretendida en la demanda y valora su reparación en 15.975,95 ?.

La prueba pericial es de libre apreciación por los jueces ( art. 348 LEC : 'conforme a las reglas de la sana crítica'). Ante informes periciales contradictorios es claro que los tribunales, por la propia índole y naturaleza de esta clase de pruebas, no deben entrar a revisar los criterios científicos, artísticos, técnicos o prácticos propios de la pericia y que hubieren dado lugar a la discrepancia surgida entre los peritos, sino que, para fundamentar su opción por aquél que les hubiere parecido más convincente, deberán acudir a otra clase de criterios externos al conocimiento especializado de que se trate, sin que quepa atribuir mayor valor al perito de designación judicial frente al de parte, pues la ley admite ambas sin distinción alguna.

Examinados los informes de ambos peritos así como sus declaraciones en el acto del juicio, compartimos con el Juez a quo que los defectos existentes en la vivienda de la actora no revisten una gravedad que haga su uso imposible, encontrándonos ante un supuesto de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del contratista. Y ello por cuanto el arquitecto Sr. Bienvenido que realizó el informe sobre tales defectos y que ha aportado la actora con su demanda (doc. 9), declara en el juicio (min. 21' 06') que son 'defectos poco importantes pero necesarios para garantizar la correcta habitabilidad', y que su subsanación, si la hiciera el mismo contratista, no sobrepasaría el 5-10% del importe del presupuesto (min 26'). Tal declaración coincide con la conclusión del perito Sr. Efrain , cuyo informe relaciona cada uno de los defectos de forma detallada, analizando las cuestiones suscitadas en el juicio y proponiendo las reparaciones necesarias, cuya valoración económica se aproxima a la señalada por el Sr. Bienvenido , y sin que se aprecien las contradicciones alegadas en el recurso. Además, en el juicio, el Sr. Efrain precisó que la reparación de la cubierta no requería su total sustitución sino sólo la de la zona afectada por las dos goteras constatadas, si bien desde el vértice hasta el final de la cubierta, pues no le consta que se hubieran producido otras filtraciones desde el año 2009 al año 2014 en el que inspeccionó la casa (min 35'45'). Este hecho coincide con la declaración del testigo Sr. Ildefonso (min. 19'10') que declara que colocó las tejas de la cubierta, y que sólo fue una vez a efectuar trabajos de repaso sin que después le volvieran a avisar para nada. Añadir, por último, que la gravedad de los defectos alegados corresponde probarla a la actora, y si bien los relaciona con la imposibilidad de la obtención del certificado final de obra, la casa está habitada desde la finalización de las obras y ninguna pregunta se ha efectuado en relación a tal extremo ni al arquitecto Sr. Bienvenido ni a los peritos, por lo que se estima que la subsanación de tales defectos permitirán en todo caso la obtención de dicho certificado.

TERCERO.-Se recurre también la estimación de la demanda reconvencional en cuanto a la declaración de trabajos encargados por la actora fuera del presupuesto, y a cuyo pago se condena a la Sra. Beatriz . Defiende la recurrente que el presupuesto se cerró a precio alzado y que en ningún momento se aceptó la realización de partidas no presupuestadas.

Es constante la jurisprudencia respecto al principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado que regula el art. 1593 CC , que declara que carecerá de aplicación en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, siempre que concurra la indispensable autorización del propietario. En cuanto a este último requisito dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita, infiriéndose tal consentimiento tácito a la ampliación de la mera presencia del dueño en la obra, de haberse realizado las obras a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad, o haber sido efectivamente realizadas sin su oposición, y de no constar que mediara protesta por su parte y ausencia de reparos a su recepción, entre otro supuestos.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, han quedado probados los trabajos extra reclamados que la contratista ejecutó por mandato y con autorización de la Sra. Beatriz , como acertadamente concluye el Juez a quo. La misma Sra. Beatriz reconoce en el juicio que se efectuaron cambios de materiales y trabajos no presupuestados (min 8'30'), y si bien añade que ella pagó los materiales, no aporta recibo alguno de tal hecho. El testigo Sr. Matías , subcontratado por Ebanistería Taboada para la ejecución de determinadas partidas, también declara que se hicieron trabajos que no estaban presupuestados, como modificaciones en un baño e instalación de ojos de buey (min.15'49'). Y el perito Don. Efrain recoge en su informe todos los trabajos efectuados fuera de presupuesto que son coincidentes con los reclamados en la demanda reconvencional (facturas f. 217-219). En consecuencia, esta Sala comparte los argumentos que del Juez a quo para condenar a la Sra. Beatriz al pago de las facturas reclamadas en tal concepto.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Beatriz contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en autos de juicio ordinario nº 2100/2010, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.