Sentencia Civil Nº 454/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 779/2014 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 779/2014-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 613/2013 del Juzgado Primera Instancia 6 Mataró

S E N T E N C I A Nº 454/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de contratos de compra de obligaciones subordinadas nº 613/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró, a instancia de D/Dª. Regina , contra BANKIA SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de junio de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Estimo íntegramentela demanda formulada por Regina contra BANKIA SA,declarola nulidad por error del consentimiento de las órdenes de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de fechas 10-1-05, 15-3-07, 19-3-07 y 7-10-08, así como del contrato de recompra y suscripción de acciones de fecha 22-3-2012, ycondenoa la parte demandada a devolver a la actora el precio recibido por la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas (45.000 euros), más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de celebración de los respectivos contratos, y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos por la parte demandante en virtud de los contratos, con sus intereses legales, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. La parte demandante deberá restituir la titularidad de las acciones adquiridas como consecuencia de las operaciones de canje a la parte demandada.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a aquel en que se notifique esta resolución, previa la consignación del depósito legalmente preceptivo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Dª Regina , ejercita acción frente a Bankia SA solicitando que se declare la nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones subordinadas y preferentes adquiridas a Caixa Laietana entre 2005 y 2008 por un importe las primeras de 36.000 euros, y las segundas de 9.000. Se solicita la nulidad por error en el consentimiento, en el objeto y dolo omisivo, así como por causa ilícita.

Se solicita también que se declare nulo el posterior canje de dichas obligaciones por obligaciones de la demandada Bankia SA.

Dice la actora que en 15 de marzo de 2007 y 7 de agosto de 2008, la demandada adquirió las participaciones subordinadas, con vencimiento en el año 2035. Eso supone, dice, que la actora tendría 93 años a la hora de poder recuperar la inversión, lo que es manifiestamente absurdo, pues la intención de la misma era poder disponer de sus ahorros durante su jubilación y no a los 93 años.

Lo mismo ocurrió con las participaciones preferentes, sobre cuya perpetuidad nadie le advirtió. Por el contrario, en uno y otro caso, se aseguró a la actora que se trataba de productos de liquidez inmediata, ocultando en todo caso que tal liquidez dependía de la demanda de títulos.

Eso motivó que el consentimiento prestado por la actora a la hora de comprar esas participaciones estuviera viciado de forma esencial.

La demandada se opone y alega:

a) falta de litisconsorcio pasivo necesario

b) defecto legal en el modo de proponer la demanda.

c) inexistencia de error vicio del consentimiento

d) estricto cumplimiento por su parte de la obligación de información.

SEGUNDO.-La sentencia explica con gran claridad los conceptos de participaciones preferentes y subordinadas, analiza los requisitos del error vicio, y examina las obligaciones de la entidad demandada en la comercialización de este tipo de valores.

Hacemos propias todas las afirmaciones de la sentencia en ese sentido, y nada podemos añadir a lo expuesto en ella.

Entrando en el caso concreto, dice el juez que al producirse la contratación en diversos momentos, en unos casos era exigible la normativa Mifid y en otros no, pero que en todo caso, con la LMV vigente antes de dicha normativa, los artículos 78 y 79 de la misma imponían a la entidad una serie de obligaciones de información, transparencia y claridad que hay que ver si en el caso se han dado.

Destaca el juez, al analizar la prueba, la testifical de la empleada de la entidad que le vendió a la actora los productos financieros que nos ocupan. Y resalta que dicha testigo admite no haber entregado documentación alguna a la actora explicativa de las características del producto, no haber informado de los riesgos del mismo y su naturaleza; y por el contrario, manifiesta haber puesto de relieve a la clienta, de acuerdo con las directrices de la entidad, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez casi inmediata, pero en todo caso segura.

Como consecuencia de todo ello, el juez considera que la voluntad de la actora estuvo claramente viciada, al ignorar la misma la verdadera naturaleza de lo que compraba, calificando de excusable el error.

Sentado ello, el juez amplía los efectos de la nulidad de la compraventa al posterior canje por acciones, resaltando que ya la STS 10.11.64 preveía la propagación de la ineficacia contractual a actos relacionados con el acto nulo que deriven de éste.

Rechaza la caducidad de la acción de nulidad y concluye condenando a la demandada a devolver el precio recibido de 45.000 euros por la compra, más los intereses devengados desde la fecha del contrato, debiendo descontarse de ese importe los rendimientos obtenidos con sus intereses legales.

La parte demandada recurre la sentencia.

TERCERO.-El recurrente articula su recurso en base a varias líneas defensivas.

En primer lugar, insiste en la caducidad de la acción de nulidad al amparo del artículo 1301 CC . Este tribunal ya se ha pronunciado en forma reiterada sobre el particular, pero la cuestión ha quedado zanjada de forma definitiva por la STS 12.1.15 , que dice:'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Debemos, pues, rechazar este primer motivo de recurso.

CUARTO.-A continuación sostiene el apelante que facilitó toda la información a que venía obligado legalmente, y así lo suscribió la compradora en las diversas órdenes.

Lo que olvida el apelante es que no se trata de dar cobertura formal a los deberes que la ley impone al comercializador de este tipo de productos, sino que la obligación que le atañe exige que el Banco explique de forma clara y comprensible al nivel de formación financiera del cliente la naturaleza del producto y los riesgos que comporta. Y si la parte entiende que con el folleto de características de la emisión que se acompaña a la contestación a la demanda se cumple con esa obligación, es claro, a juicio de este tribunal, que hablamos lenguajes distintos.

Además, curiosamente el apelante omite toda referencia a la prueba testifical de su propia empleada, concluyente en el sentido de que no se le entregó a la clienta ninguna documentación sobre las características del producto, y sobre todo, que no se le informó de los riesgos que presentaba el producto. Riesgos que se han visto concretados en la evolución posterior de los hechos.

QUINTO.-Finalmente, el apelante entiende que no concurren los elementos necesarios para que opere el error. La misma parte señala como elementos del error vicio del consentimiento su carácter esencial, excusable, y causal respecto del resultado. Además, destaca el carácter restrictivo de la interpretación sobre vicios del consentimiento.

En realidad, el juez ya analiza esos elementos y concluye en el sentido de que el error recae sobre un elemento esencial del contrato y que el mismo es excusable. Y llega a esa conclusión precisamente a partir de la testifical de la empleada del Banco, sobre la que nada dice el apelante.

Como muy bien razona la sentencia, si el cliente recibe una información en un sentido en la entidad en la que tiene depositados sus ahorros y su confianza, es ilógico y anormal exigirle que vaya a verificar fuera de tal entidad la veracidad de la información que allí recibe.

En el Banco se le informó que ese tipo de producto era un producto seguro, teniendo en cuenta que el perfil de la cliente era conservador. Es más, la testigo dice que las instrucciones que tenían era ofrecer este producto a clientes de ese perfil.

Que el error recaía sobre un elemento esencial del contrato, nadie lo cuestiona.

Entonces, si recaía sobre un elemento esencial y el error era excusable, mal podremos afirmar como lo hace el apelante, que tal error no tiene virtualidad causal respecto de las consecuencias producidas.

Decir que se contrató en varias ocasiones el mismo o similar producto, nada aclara y en nada modifica el criterio de la sentencia. Lo que hay que probar es que se facilitó en algún momento la información correcta, y eso es lo que no se ha probado.

Por otra parte, lo que estamos diciendo y analizando nada tiene que ver con la posible evolución futura de un producto. Lo que decimos es que el cliente, al tiempo de contratar no dispuso de la información necesaria para valorar los riesgos, y que el Banco era el obligado a facilitarle esa información.

Tampoco es correcto decir que estamos equiparando la ausencia de determinada información con el error vicio. Es cierto que como dice la STS 21.11.12 , tal equiparación no puede hacerse, pero el mismo Tribunal, en su sentencia 20.1.14 dice (refiriéndose a la omisión del test preceptivo tras la directiva Mifid) que si bien no procede esa equiparación, la omisión (del test, y en nuestro caso de la información obligatoria) permite presumir su incidencia en el error.

Por último, se refiere el apelante en este apartado de la sentencia al carácter excepcional de los vicios del consentimiento como invalidantes de los contratos. En realidad, podríamos decir que, en el tema que nos ocupa, la regla general, empíricamente obtenida, es la contraria. Ha sido la forma de proceder de algunas entidades financieras la que ha propiciado la multiplicación de problemas de idéntica naturaleza al de autos, siendo claramente mayoritarias las resoluciones judiciales que establecen la fuerza anulatoria del error en este tipo de contratos financieros complejos.

SEXTO.-A partir de la página 15 de su recurso, el apelante vuelve a insistir en los mismos argumentos sobre los requisitos del error y su interpretación restrictiva.

Añade, eso sí, que no ha quedado acreditada la eficacia causal del error sobre la evolución del contrato. Francamente, el tribunal no acaba de entender el razonamiento del recurrente. Todo el pleito gira, precisamente, en torno al quebranto económico que le ha producido a la actora la compra de las participaciones, y por eso se pide la nulidad de la compra.

Finalmente, en cuanto a la confirmación del contrato inicial por actos posteriores, propios y libres de la actora, nos remitimos a lo que dijimos en el rollo 658/13:'Pero es que, en todo caso, como señala la sentencia dictada por la sección cuarta de la A.P. de Baleares, de 15 de julio de 2014 , excluida la confirmación expresa y tácita del negocio de compra de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas, la aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, arrastra el canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes en acciones, esto es, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Así, la acción ejercitada tiene su fundamento en la denominada 'doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos', conforme a la cual nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido».

En este sentido, el contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del segundo.

Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores.

En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición de su causa ( artículo 1.275 del Código Civil ).'

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada con imposición de costas a la parte recurrente conforme al artículo 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deBANKIA SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 613/13 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mataró, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.