Sentencia Civil Nº 454/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1243/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0149351

Recurso de Apelación 1243/2014

Autos Nº: 373/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 22 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DON Apolonio

Procuradora: DOÑA PILAR RODRIGUEZ DE LA FUENTE

Apelada-demandada: DOÑA Andrea

Procuradora: DOÑA MARIA JOSE PONCE MAYORAL

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 6 de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 373/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Apolonio , representado por la Procuradora Doña Pilar Rodríguez de la Fuente.

De la otra, como apelada-demandada Doña Andrea , representada por la Procuradora Doña María José Ponce Mayoral.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales señora Doña PILAR RODRÍGUEZ DE LA FUENTE, en nombre y representación de Don Apolonio , contra Doña Andrea , en los autos número 373/13, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha tres de diciembre de dos mil siete, dictada en las actuaciones seguidas ante este Juzgado bajo el número 323/07, en el sentido de fijar la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, Isidoro , en la cuantía de 150 euros mensuales, absolviendo a la citada parte demandada del resto de pretensiones deducidas de adverso, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Apolonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Andrea escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se reduzcan los alimentos de los hijos pasando a ser de 300 euros para ambos, que los gastos de comunidad de la vivienda sean de cuenta de la demandada Sra. Andrea ya que puede asumir los mismas y que se limite el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos hasta que el menor cumpla los 20 años y alega entre otras razones que se ha producido un cambio de circunstancias importantes.

Por su parte doña Andrea pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que los hijos son mayores de edad pero no independientes económicamente y que la recurrida trabaja parcialmente.

SEGUNDO.- Se pretende reducir la pensión de alimentos a 300 euros para los dos hijos y que se extinga el uso de la vivienda en las condiciones que solicita así que se establezca la obligación de la recurrida de abonar el pago de los gastos ordinarios de la comunidad de Propietarios.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' , en lo que concierne a la pensión de alimentos , viendo y pago de comunidad de propietarios , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos que se indicarán - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial el 3 de diciembre de 2007 mantuvo las medidas de la separación - con las modificaciones que allí se establecían - de 17 de marzo de 2007 que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 9 de marzo de 2000.

Dicho convenio y por lo que ahora importa fijó que la vivienda era asignada a los menores y a la madre y asimismo dispuso que el padre contribuirá al 50 % del pago de los recibos de comunidad y derramas si las hubiere.

Y es lo cierto que la aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS , valga entre otras la sentencia de 11 de noviembre de 2013 determina el acogimiento de este primer motivo de apelación . Dice al respecto dicha sentencia :

'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Como expresa la sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

Y en esta tesitura hay que recordar que los hijos de 24 y 19 años de edad como nacidos el NUM000 de 1990 y NUM001 de 1995, en la actualidad realizan alguna actividad laboral , en concreto , el primero de ellos manifiesta en el acto de la vista oral que trabajó como barrendero , cotizando, y señala que también trabajó unas horas en otra empresa ,pero que no fue dado de alta , acreditándose por el informe de vida laboral que estuvo dado de alta en los años 2011 y 2012 , 39, 167 y 82 días , razón por la que ya se redujo su pensión en la sentencia apelada , no probándose actividad laboral de su hermano de quien consta su condición de estudiante.

De esta forma y siendo la petición apelante - como ya se hizo en la primera instancia - y sobre la que no hubo pronunciamiento procede completar dicha resolución en el sentido de declarar y disponer que se limita el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos hasta que el menor Apolonio cumpla 20 años , en cuyo punto procede con revocación de la sentencia admitir el recurso que se plantea.

Y en directa relación con dicha vivienda se dispuso en su día que el padre abonaría la mitad del pago de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.

Es claro que entonces la interesada no trabajaba por cuanto en aquel convenio regulador se fijo pensión compensatoria y sin embargo tras la separación se produce su reincorporación al mercado laboral constando altas , en los años 2000, 2005 y 2006 , desde 2008 hasta el 2012 y dada de alta en la actualidad desde el julio de 2012 , aportándose nóminas de 753,10 euros , 320 euros , con bases de cotización de 790,65 euros.

En estas condiciones procede dejar sin efecto aquella cláusula así estipulada habida cuenta la modificación sustancial que se ha operando en la situación de la madre , debiendo aplicar a estos efectos la doctrina que al respecto mantiene este Tribunal , entre otras en resolución de 27 de octubre de 2006, respecto de las cuotas de las comunidad de propietarios. Y allí se decía respecto de aquellas obligaciones comunitarias que '

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio' .

De esta forma y al margen de los gastos o cuotas extraordinarias o derramas que como correspondientes a la propiedad han de ser abonadas por ambos por mitad , procede establecer y disponer que las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios han de ser atendidas por la usuaria del inmueble , pronunciamiento éste que se hará efectiva desde la presente resolución y en cuyo punto con revocación de la sentencia recurrida procede estimar el recurso planteado.

Y en lo tocante a la pensión de los alimentos ha de señalarse que ningún cambio esencial se ha producido desde aquel entonces, - al margen de la petición que ya en parte ha sido atendida en la sentencia respecto de Isidoro y por los trabajos que el mismo ha realizado, recordando en este punto que se pide ahora también mantener los alimentos del referido hijo común en aquella cantidad ya fijada en la primera instancia - por cuanto los alegatos del recurrente carecen de corroboración probatoria.

Es manifiesto que el ahora recurrente ha incrementado sus ingresos - al margen de la alegación posterior de desempleo que no cabe examinar en esta alzada dado el concepto, límites y naturaleza del recurso de apelación , a riesgo de vulnerar las exigencias derivadas de los inexcusables principios de bilateralidad y contradicción, salvaguardando el derecho de defensa de la contraparte - dado que en la actualidad percibe 1309,69 euros al mes , aportándose declaración fiscal del año 2012 de 23875,64 euros de retribuciones y con una retención de 3816, 76 euros , en tanto en el año 2007 tenía nóminas de 938,46 euros , por lo que es claro que sus ingresos lejos de reducirse se han incrementado .

No cabe tampoco aludir a los gastos de colegio que en su día tenían los menores que no siendo tampoco cuantiosos los de Apolonio - recibos mensuales de 75 o 63 euros - en todo caso son sustituidos por los propios y habituales de un joven de su edad.

De esta forma no constando en este punto más cambios que los que ya fueron tenidos en cuenta en la sentencia apelada y dado la petición que formula en este punto el recurrente no procede en este punto acoger este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Apolonio contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 373/13, entre dicho litigante y Doña Andrea , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se limita el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos hasta que el menor Apolonio cumpla 20 años.

Las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios han de ser abonadas por la usuaria del inmueble , pronunciamiento éste que se hará efectiva desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1243- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe