Sentencia CIVIL Nº 454/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 448/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 448/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 8/2013

S E N T E N C I A núm. 454/16

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 8/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de David quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra ANEU DESARROLLOS URBANOS, S.L. Y SORPE PROMOCIONES URBANAS SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ANEU DESARROLLOS URBANOS, S.L. Y SORPE PROMOCIONES URBANAS SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Lago en representación de David , contra ANEU DESARROLLOS URBANOS SL, representada por el Procurador Sr. Ferrer, y declaro la resolución de la compraventa concertada entre las partes el quince de junio de dos mil cinco mediante escritura pública notarial con número de protocolo 643 de la notaria de Sort María Cristina Hernández Ruiz, debiendo restituir la demandada la posesión de la parcela de resultado número cinco resultante del proyecto de reparcelación del SAU SO1 de Sorpe y la finca denominada 'resto de finca matriz 177', quedando automáticamente resueltos todos los contratos incluso los arrendaticios que con relación a aquéllas se hubieren otorgado con terceros, la vendedora hará suyas las cantidades cobradas hasta la fecha del requerimiento, deberán cancelarse todos los asientos registrales que se hubieren practicado a favor de la demandada en el registro de la propiedad y deberán dejarse sin efecto y cancelarse las inscripciones que se produzcan a favor de terceros y condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a entregar de inmediato la posesión de la finca antes citada a la parte demandante y a otorgar y realizar los actos necesarios hasta lograr la total inscripción registral del bien litigioso a favor del demandante en el registro de la propiedad.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ANEU DESARROLLOS URBANOS, S.L. Y SORPE PROMOCIONES URBANAS SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone por las representaciones de ANEU DESARROLLOS URBANOS, SL y SORPE PROMOCIONES URBANAS, SL, contra la sentencia de 22 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 43 de Barcelona por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de David contra ANEU DESARROLLOS URBANOS, SL y declaró la resolución de la compraventa concertada entre las partes el 15 de junio de 2005 mediante escritura pública notarial, debiendo restituir la demandada la posesión de la parcela de resultado número cinco resultante del proyecto de reparcelación del SAU S01 de Sorpe y la finca denominada resto de finca matriz 177, quedando automáticamente resueltos todos los contratos incluso los arrendaticios que con relación a aquellas se hubiesen otorgado con terceros, la vendedora haría suyas las cantidades cobradas hasta la fecha del requerimiento, debiendo cancelarse todos los asientos registrales que se hubieren practicado a favor de la demandada en el Registro de la Propiedad y deberían dejarse sin efecto y cancelarse las inscripciones que se produjesen a favor de terceros y condenó a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a entregar de inmediato la posesión de la finca a la parte demandante y a otorgar y realizar los actos necesarios hasta lograr la total inscripción registral del bien litigioso a favor del demandante en el Registro de la Propiedad.

La sentencia declara que las partes están conformes en la resolución del contrato de compraventa concertado el 15 de junio de 2005 pero que la discusión se centra en las consecuencias de la resolución. Respecto a la finca que debía ser objeto de restitución las partes también estaban conformes en que no podía ser la que se vendió sino la resultante del proceso de reparcelación n. 5 y el resto de finca matriz 177. La sentencia estima que la parte actora no debe devolver la parte del precio percibido en aplicación de la pena pactada entre las partes al no proceder su moderación dado que la misma se previó para el supuesto de impago del resto del precio aplazado y al no haberse pagado dicha cantidad se incumplió de forma total la obligación para la que se estableció la pena. La sentencia considera que no procede entrar a pronunciarse sobre los gastos en que incurrió la compradora demandada con motivo de la reparcelación porque debería haberse peticionado el pago de dicha cantidad mediante demanda reconvencional, por cuanto en relación con dichos gastos nada se estableció en el contrato de compraventa ni en la novación posterior siendo así en su caso unos daños y perjuicios que deberían haberse reclamado expresamente. Finalmente, la sentencia considera que se trata de un supuesto de estimación parcial y no total porque la parte actora solicitó en la demanda la recuperación del dominio y posesión de la finca vendida pese a conocer que la misma ya no existía y sólo se avino en la audiencia previa a que lo que debía recuperar era la finca resultante de la reparcelación.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia. Los recurrentes alegan que debería haberse estimado su pretensión de moderación de la pena reduciéndose a la cantidad de 46.584'75 euros, con condena a la parte actora a devolver 756.453'25 euros, infringiendo la sentencia lo dispuesto en el art. 319 LEC por cuanto la demandada acreditó haber pagado uno de los plazos pactados por lo que existiría un incumplimiento parcial y no total; asimismo alega que se infringe el art. 1154 CC porque ante el incumplimiento parcial la pena debería haberse moderado.

Los recurrentes también consideran que la sentencia no se pronuncia respecto a la pretensión deducida en el escrito de contestación de la demanda de que se declare la eficaciaex tuncde la resolución del contrato de 15 de junio de 2005, asumiendo la parte actora todos los gastos inherentes a las fincas que se le deben restituir y en particular el abono de los gastos de urbanización ya devengados y los que se generen en el futuro. El recurso se fundamenta en la infracción del art. 218 LEC porque en el acto de la audiencia previa se fijó como hecho controvertido la asunción de los referidos gastos por la parte actora. Asimismo alega la infracción de los art. 1124 , 1123 y 1303 CC , por cuanto la pretensión de la parte demandada no exigía formular reconvención al ser una consecuencia de la resoluciónex tuncdel contrato.

Por último se alega que debería haberse desestimado la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La parte actora se opuso al recurso de apelación alegando que no procedía la moderación de la cláusula penal y que la pretensión de la demandada de que la actora asumiese los gastos de urbanización no es un efecto propio de la resolución del contrato y por ello debió reclamarse mediante demanda reconvencional.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación requiere determinar por una parte si la demandada incumplió parcialmente su obligación y por ello procede la moderación de la cláusula penal en aplicación de lo dispuesto en el art. 1154 CC o si el incumplimiento fue total por lo que no procede moderación como declara la sentencia.

Por otra parte deberá decidirse si la reclamación de que la parte actora abone los gastos de urbanización de la finca que le debe ser entregada es consecuencia de la resolución del contrato suscrito por las partes con efectosex tunco si se debe considerar una indemnización de daños y perjuicios que debió ser reclamada mediante demanda reconvencional.

TERCERO.-En primer lugar respecto a la posible moderación de la cláusula penal pactada por las partes debe recordarse que el art. 1154 CC dispone que 'el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

La parte recurrente alega que el órgano judicial no ha tenido presente que la obligación respecto a la que se estableció la cláusula penal ha sido parcialmente cumplida y que por ello procedería la moderación en la determinación del importe a abonar en concepto de cláusula penal.

La sentencia de instancia afirma en el fundamento jurídico primero que la pena se pactó expresamente para el supuesto del impago del resto del precio aplazado del que nada se pagó por lo que la deudora no cumplió en parte la obligación para la que se pactó la pena y en consecuencia concluye que no procede su moderación.

El recurrente sostiene que en la escritura de novación de la compraventa otorgada el 8 de junio de 2010 las partes pactaron que la parte del precio que a dicha fecha estaba pendiente de pago, 1.202.026 euros, se pagaría en seis plazos, fijando las fechas e importe de cada plazo, siendo el primer pago por importe de 202.026 euros entregados en el acto de la firma mediante cheque bancario que fue incorporado mediante fotocopia testimoniada en la escritura de compraventa. En la estipulación tercera se fijó que en relación con la condición resolutoria prevista en la estipulación segunda de la escritura de compraventa establecida en garantía del pago aplazado de la compraventa las partes mantenían en sus términos dicha condición extendiendo sus efectos a cada una de las fechas expresadas en la escritura de novación. En la estipulación cuarta se hizo constar que en la misma estipulación segunda de la escritura de compraventa se preveía ante el incumplimiento de pago de la compradora como indemnización de daños y perjuicios y cláusula penal, la resolución automática de la venta y la retención por parte de la vendedora de las cantidades entregadas a cuenta de la compradora hasta esa fecha; aclarando que las partes convenían que dicha penalización se extendía al resto de las cantidades que la compradora entregase durante el plazo máximo convenido de manera que la parte vendedora pudiese hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta hasta el momento del impago.

La recurrente alega que abonó el primero de los plazos pactados por importe de 202.026 euros por lo que hubo un incumplimiento parcial y no un incumplimiento total como sostiene la sentencia impugnada.

De esta forma, lo que se plantea es un problema de interpretación respecto a si el primer pago de la cantidad que estaba pendiente de abonar y que fue satisfecho en el momento de otorgarse la escritura de novación queda afectado por la cláusula penal pactada entre las partes.

Del examen de las actuaciones resulta que en la escritura de compraventa otorgada el 15 de junio de 2005 se pactó un precio de venta de 1.803.038 euros, de los que 120.202 euros se habían entregado con anterioridad, 480.810 euros se entregaron en el acto de otorgamiento de la escritura y el resto de 1.202.026 euros debían ser abonados como máximo en el plazo de cinco años. Las partes establecieron una condición resolutoria según la que la falta de pago del precio aplazado dentro del término convenido, 15 de junio de 2010, actuaría como condición resolutoria explícita, debiendo el vendedor requerir por conducto notarial a la compradora para que efectuase el pago en los treinta días siguientes a la fecha de vencimiento del contrato y si transcurría dicho plazo sin haberse efectuado el pago quedaría resuelta automáticamente la venta, reteniendo las cantidades entregadas a cuenta en concepto de indemnización de daños y perjuicios y cláusula penal. En dicho supuesto el vendedor recobraría el pleno dominio y libre posesión de la finca vendida, quedando automáticamente resueltos todos los contratos incluso arrendaticios que en relación a la misma el comprador hubiese entregado con terceras personas.

El 8 de junio de 2010 las partes otorgaron escritura de novación haciendo constar que el plazo para abonar el precio aplazado finalizaba el 15 de junio de 2010 pero que acordaban modificar el plazo máximo de pago del precio aplazado fijando como nuevo plazo máximo el 15 de junio de 2015. Respecto a la forma de pago se acordaba que en ese mismo acto se abonaban 202.026 euros mediante la entrega de cheque bancario, que 200.000 euros se abonarían el 15 de junio de 2011, 200.000 euros el 15 de junio de 2012, 200.000 euros el 15 de junio de 2013, 200.000 euros el 15 de junio de 2014, y 200.000 euros el 15 de junio de 2015. En la estipulación tercera se hizo constar que en relación con la condición resolutoria prevista en la escritura de compraventa en garantía del pago del precio aplazado las partes mantenían en sus términos dicha condición resolutoria extendiendo sus efectos a cada una de las fechas expresadas en la estipulación primera de la escritura de novación. En la estipulación cuarta se aclaró que se convenía que la penalización se extendía también al resto de cantidades que la compradora entregase durante el plazo máximo convenido de manera que la parte vendedora podría hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta hasta el momento de impago.

El 4 de julio de 2011 el vendedor otorgó acta de notificación y requerimiento en la que manifestaba que la parte compradora no había efectuado el pago de 200.000 euros pactado para el 15 de junio de 2011, y que para garantizar dicho pago estaba vigente la condición resolutoria pactada en la escritura de 15 de junio de 2005, por lo que requería para que se efectuase el pago de la cantidad y se notificase que en el supuesto de no realizarse se ejercitaría la condición resolutoria pactada.

El 15 de julio de 2011 la demandada contestó alegando que no podía hacer frente al pago dada la situación económica pero que sin perjuicio del carácter automático de la resolución de la compraventa como consecuencia de la condición resolutoria pactada había tenido voluntad de cumplir con sus obligaciones contractuales y que estaba dispuesta a que se le concediese un nuevo aplazamiento de pago.

De lo expuesto resulta que es cierto que en el mismo acto de otorgarse la escritura de novación de compraventa la compradora abonó la cantidad de 202.026 euros, pero de ello no cabe colegir como pretende la recurrente que existió un cumplimiento parcial de la obligación garantizada con la cláusula penal, por cuanto dicho pago no se pactaba como un pago aplazado sino como un pago que se realizaba en el mismo acto de pactar las nuevas condiciones de pago.

La lectura de las estipulaciones de la escritura de novación puede generar cierta confusión respecto al ámbito que abarcaba la cláusula penal. Sin embargo no cabe entender que la misma actuaba comprendiendo el pago que se efectuaba en el mismo momento de otorgarse la escritura de novación sino que la cláusula penal sólo cobraba sentido respecto al pago efectivamente aplazado, esto es, el 1.000.000 de euros pendiente de pago, por cuanto es evidente que si incluyese las cantidades entregadas en el momento de otorgarse la escritura de novación existiría ya desde ese momento un cumplimiento parcial de la obligación que motivaría que la cláusula penal no hubiese de surtir plenos efectos aunque no se abonase ningún importe de precio efectivamente aplazado.

De esta forma cabe concluir que el órgano judicial de instancia no efectúa una incorrecta valoración de la prueba, ni vulnera el art. 1154 CC ni los art. 1281 y ss CC respecto a la interpretación de la cláusula penal. En consecuencia no habiendo acreditado la parte el cumplimiento parcial de la obligación garantizada con la cláusula penal, dado que no efectuó ninguno de los pagos aplazados, procede desestimar el recurso respecto a la procedencia de moderación de la pena.

CUARTO.-En relación a si la sentencia de instancia incurre en incongruencia al no pronunciarse respecto a la pretensión deducida en el escrito de contestación de la demanda de que se declare la eficaciaex tuncde la resolución del contrato de 15 de junio de 2005, asumiendo la parte actora todos los gastos inherentes a las fincas que se le deben restituir y en particular el abono de los gastos de urbanización ya devengados y los que se generen en el futuro, debe decirse que, pese a lo alegado por la parte recurrente, la sentencia no omite pronunciarse sobre dicha pretensión sino que considera que la pretensión relativa al abono por la vendedora de los gastos de reparcelación debió formalizarse mediante demanda reconvencional por cuanto el abono de dichos gastos no es un efecto propio o consecuencia inherente a la resolución del contrato sino que se trata de una pretensión de daños y perjuicios causados por la resolución, dado que ni en el contrato de compraventa ni en la novación posterior se dijo nada respecto a los gastos de reparcelación ni quien debía abonarlos en caso de reparcelación.

De la lectura del escrito de contestación de la demanda resulta que la parte demandada ANEU DESARROLLOS URBANOS, SL solicitó en su suplico que se declarase la resolución de la compraventa operada entre las partes y la condena al demandante a la devolución de los gastos de urbanización por la cantidad de 3.480'09 euros.

Por su parte, SORPE PROMOCIONES URBANAS, SL, en el escrito en que solicitó su intervención en el proceso como propietaria de las fincas que debían en su caso ser restituidas al actor, solicitó que se declarase la obligación del vendedor de asumir todas las responsabilidades, cargas y gastos inherentes a la propiedad de las fincas que se le hubiesen de restituir y entregar, incluyendo en particular el abono de los gastos de urbanización ya devengados así como los que se generasen en el futuro.

En primer lugar y antes de entrar en el fondo de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación debe decirse que, tal y como resulta de los escritos presentados por las recurrentes, la finca adquirida al actor por ANEU DESARROLLOS, SL fue vendida a la entidad SORPE PROMOCIONES URBANAS, SL, lo que motivó su intervención en el procedimiento. Los gastos de urbanización derivados de la reparcelación fueron girados a SORPE PROMOCIONES URBANAS, SL como propietaria de las fincas, por lo que la demandada ANEU DESARROLLOS, SL estaría reclamando unos gastos de urbanización que no le fueron girados a ella al no ser ya la propietaria de las fincas, y por otra parte SORPE PROMOCIONES URBANA, SL reconoce en su escrito que los gastos de urbanización aun no habían sido abonados por ella.

En el acto de la audiencia previa la parte actora alegó que la pretensión de la demandada respecto al abono de los gastos de reparcelación debería haberse formulado mediante demanda reconvencional, mientras que la parte demandada sostuvo que respecto a dichos gastos debería operar el instituto de la compensación. El órgano judicial consideró que no existía defecto legal en el modo de proponer la contestación de la demanda, sino que en su momento debería decidirse si a consecuencia de los efectos de la resolución del contrato suscrito entre las partes cada una debería asumir los gastos en que hubiese incurrido la otra parte, incluyendo entre los hechos controvertidos si a consecuencia de la resolución del contrato deberían abonarse por la parte actora los gastos de urbanización, debiendo decidirse en la sentencia si la pretensión era admisible.

El órgano judicial de instancia concluye en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que entre las consecuencias jurídicas derivadas de la resolución del contrato de compraventa no cabe incluir los gastos de urbanización que fueron satisfechos por la parte compradora.

A los efectos de poder decidir si el reintegro de los gastos de urbanización constituye una consecuencia derivada de la resolución del contrato de compraventa debe examinarse cuáles fueron los pactos alcanzados por las partes en el momento de suscribir el contrato de compraventa.

La escritura de compraventa otorgada el 15 de junio de 2005 establece que el objeto de la compraventa lo constituye la finca propiedad del actor estableciendo un precio de venta de 1.803.038 euros, del que una parte se abonaba en el acto y el resto en un plazo de cinco años. La finca objeto de la compraventa tenía la calificación urbanística de parte rústica y parte urbana, y en el contrato se estableció que si en el plazo de cinco años se producía el cambio de calificación urbanística de la porción de finca rústica a la calificación de apta para urbanizar o como suelo urbano y siempre que resultase una superficie edificable neta/privada superior a los 6.000 m2, incluyendo la zona calificada de urbana al precio inicial se le añadiría la cantidad que resultase de multiplicar los metros cuadrados de edificabilidad privada/neta que sobrepasasen los 6.000 m2 por 301 euros. En el supuesto en que la compraventa se resolviese por impago del precio aplazado se establecía que el vendedor recobraría el pleno dominio y libre posesión de la finca vendida quedando automáticamente resueltos todos los contratos, incluso arrendaticios, que con relación a la misma hubiese otorgado el comprador con terceras personas.

Por tanto, las partes no pactaron que en el supuesto de resolución de la compraventa el vendedor debiese abonar a la compradora los gastos de urbanización en relación a la finca objeto de la compraventa, no pudiendo admitir por ello que el abono de dichos gastos sea una consecuencia,ex art. 1124 CC , de la resolución del contrato. A mayor abundamiento no puede obviarse, como ya se dijo, que la compradora procedió a su vez a vender la finca a otra entidad y que sería dicha entidad, en su caso, la que habría incurrido en los gastos de urbanización (gastos que como reconoció aun no habían sido abonados), lo que hace aun más evidente que la pretensión de abono de los gastos de urbanización no puede ser considerada una consecuencia de la resolución del contrato suscrito entre las partes que lo suscribieron.

En la carta enviada por la compradora al vendedor el 15 de julio de 2011 se decía que 'sería preciso regularizar y determinar la contribución de cada titular en los gastos de urbanización y gestión urbanística derivados de la reparcelación, en proporción al coeficiente de participación de cada propietario'. De esta forma, la compradora reconocía que el abono de los gastos de urbanización no era una consecuencia automática de la posible resolución del contrato de compraventa sino en su caso de la actuación posterior realizada sobre la finca objeto de la venta, sin que las partes hubiesen llegado a algún acuerdo sobre la forma en que dichos gastos debían ser abonados.

Por lo expuesto debe confirmarse la sentencia de instancia respecto a que la pretensión relativa al abono de los gastos de urbanización realizados sobre la finca objeto de la compraventa no es una consecuencia de los efectos de la resolución del contrato de compraventa, sino que se pretende dicho abono por parte de quien no intervino en el contrato de compraventa como resultado, en su caso, de la mejora operada en la finca a consecuencia de la reparcelación y por ello conforme al art. 406 LEC dicha pretensión debió formularse por medio de reconvención cumpliendo los requisitos previstos en el art. 406.3 LEC , por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico no cabe admitir la reconvención implícita. Tampoco cabe admitir, como alegó la demandada en el acto de la audiencia previa, que se trata de un crédito compensable por cuanto si así fuese debió manifestarlo de forma expresa en la contestación a la demanda al objeto de que dicha alegación pudiese ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención como dispone el art. 408.1 LEC .

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación también respecto a dicho motivo.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación planteado por la representación de ANEU DESARROLLOS URBANOS, SL y SORPE PROMOCIONES URBANAS, SL, contra la sentencia de 22 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 43 de Barcelona, y CONFIRMAR dicha resolución con condena en costas en esta alzada a los recurrentes.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito para recurrir y en sus méritos procédase a dar a este el destino previsto en la ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.