Sentencia Civil Nº 454/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 366/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0088416

Recurso de Apelación 366/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 507/2015

APELANTE::D. /Dña. José

PROCURADOR D. /Dña. JOSE PERIAÑEZ GONZALEZ

APELADO::D. /Dña. Amanda

PROCURADOR D. /Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 507/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, seguido entre partes de una como apelanteD. José ,representado por el Procurador D. JOSÉ PERIAÑEZ GONZÁLEZ y de otra como apelada Dña. Amanda , representado por el Procurador D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/09/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/09/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sr de Diego Quevedo en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. José a que en plazo legal de 1 mes desde la notificación de la presente Resolución, procedan a DESALOJAR el inmueble sito en la CALLE001 n NUM003 , NUM004 de Madrid y lo ponga a la disposición de D. Amanda para la comunidad hereditaria, debiendo mantener y dejar en perfecto estado de uso la vivienda, con apercibimiento de desalojo judicial si no lo verificare en el plazo legal, realizándose dicho lanzamiento en la fecha que señale el Servicio Común, una vez se interponga la correspondiente demanda de ejecución de Sentencia por la parte actora.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa D José al abono de las costas causadas en este litigio."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observdo las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Dª Amanda ejercita una acción de desahucio por precario contra D. José como ocupante de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM003 de Madrid; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la actora sería propietaria en pleno dominio del 50% de la referida vivienda, correspondiéndole asimismo el usufructo vitalicio del 50% tras el fallecimiento de su esposo, siendo así que por motivos de salud habría dejado a su hijo José vivir con ella para cuidarla, debiendo salir de la vivienda para vivir con su hija ante su empeoramiento y quedando el hijo como único ocupante de la vivienda. Habiendo mejorado la salud de la actora ha querido recuperar su vivienda sin ocupantes negándose su hijo a dejar el inmueble.

Celebrado el acto del juicio dicta la juez de instancia sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso reseña la jurisprudencia que considera de interés en relación con el derecho de un coheredero sobre un bien mientras se mantenga el estado de indivisión, y concluye que se habría acreditado la falta de consentimiento de los demás coherederos para la ocupación por lo que estima la demanda con imposición de costas al demandado.

El recurso que interpone el demandado contra esta resolución se basa, sea ello expresado en forma resumida, en la alegación de que la sentencia sería incongruente toda vez que la acción no se ejercería en beneficio de la comunidad hereditaria sino en nombre propio de la actora y para recuperar ella la posesión exclusiva, errando la juzgadora al considerar que se actuó en nombre de la comunidad hereditaria único supuesto en que se reconoce el derecho a ejercer la acción de desahucio por precario que, en las condiciones de la demanda, habría sido indebidamente estimada.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.

La doctrina general sobre la cuestión de fondo planteada se enuncia en la sentencia de esta Audiencia, sección 13ª, de 30 de junio de 2016 en los siguientes términos:

'En definitiva, el precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno o no perteneciente en su totalidad al ocupante, cuya posesión jurídica no nos corresponde en todo o en parte, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce exclusivo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o devenga ineficaz, impidiendo el que tiene el titular del pleno dominio o el copropietario.

Así pues, los dos elementos esenciales a que se subordina el éxito de la acción son que el ocupante o detentador de la cosa carezca de título y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material - sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1988 , 25 de diciembre de 2005 , 29 y 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras-. Sin que pueda excluirse del ámbito de conocimiento y de decisión de este procedimiento ninguna cuestión que tenga por causa la ocupación de la propiedad ajena sin título que lo autorice, so pretexto de una presunta, pero inexistente, complejidad; ya que la sentencia recaída en este juicio que, a tenor del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se sigue en razón a la materia que constituye su objeto, cualquiera que sea su cuantía, produce el efecto de cosa juzgada material , lo que incluye dentro de su ámbito cualquier debate en torno al derecho a poseer que pudiera ostentar el detentador material de la finca, por complejo que sea, ya que en otro caso se vería imposibilitado de volver a plantearlo en un litigio ulterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Eficacia que claramente se infiere de la falta de inclusión de esta clase de juicio en los números 2 a 4 del artículo 447 de la misma Ley .

Esta configuración legal es justificada en la exposición de motivos de la Ley 1/2000 (apartado XII) de esta forma: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En consecuencia, se trata de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, que se sigue por el trámite del juicio verbal por razón de la materia que, por ello, no excluye sino que permite el debate sobre la naturaleza jurídica de la relación en que se sustenta la ocupación de la finca, como presupuesto necesario de la resolución.

...La cuestión que se suscita en este caso es si D. Alfonso tiene derecho a seguir poseyendo de forma gratuita la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Leganés, que fue adquirida con carácter ganancial por su padre D. Jose Miguel y su madre Dña. Milagros , ya fallecida, sin que al momento de su muerte se hubiera producido la separación del matrimonio por resolución judicial ni, por tanto, la liquidación de la sociedad de gananciales. Finca que forma parte del caudal hereditario que se encuentra en estado de indivisión.

Sobre un supuesto análogo ya se pronunció este Tribunal en la sentencia de 9 de diciembre de 2014 (Recurso 427/2014 ), donde dijimos:

'El artículo 394 del Código Civil si bien reconoce el derecho de cada partícipe (no de uno solo) para servirse de las cosas comunes, al propio tiempo lo condiciona a que su ejercicio no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes a utilizarlas también según su derecho.

El Tribunal Supremo, con ocasión de resolver situaciones análogas generadas por el estado de indivisión hereditaria, en la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de septiembre de 2010 declaró: 'Que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero .'.

A su vez, la posterior sentencia de 29 de julio de 2013 reafirmó que 'aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos'.

Esta doctrina que ya fue esbozada en las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 26 de febrero y 8 de mayo de 2008 ('si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista...') ha sido reiterada en las sentencias de 28 de febrero de 2013 y 14 de febrero de 2014 , que aplicada al presente caso conduce al acogimiento del recurso y, en consecuencia, a la estimación de la demanda.

En definitiva, nos encontramos ante una situación en la que ninguno de los copropietarios tiene un mejor o preferente derecho que otro sobre la cosa, que le legitime para poseerla de modo exclusivo y gratuito hasta que se produzca la extinción del condominio'.

Aunque la precedente argumentación basta para estimar el recurso, y a sus resultas, la demanda, no puede olvidarse que D. Jose Miguel ostenta carácter de usufructuario de todos los bienes, derechos y acciones de su fallecida esposa Dña. Milagros , en virtud del legado que efectuó en su testamento, lo que le confiere el derecho a disfrutar de la posesión de la parte perteneciente a su esposa, detentando por derecho propio el mismo derecho sobre la otra parte, por lo que goza una doble legitimación, como integrante de la comunidad hereditaria y como titular de la parte ganancial que le corresponde sobre la vivienda litigiosa.'

Esta misma Sección 11ª en sentencia de fecha 5 de junio de 2012 expresaba:

'...cuestión que viene planteándose de antiguo, siendo buena muestra de ello la STS. de 13 de Noviembre de 1.895 , que mantiene que los coherederos que ocupan una finca de la herencia sin haberse verificado la partición, tienen la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria, no siendo de aplicación al caso los artículos 661 , 394 y 398 del Código Civil , indicando la STS. de 17 de Abril de 1.958 que los herederos tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad, contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de la causante y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el artículo 1.068 del Código Civil ; así mismo, las SSTS. de 13 de Junio de 1.865 y 19 de Junio de 1.866 , declaran que no es óbice para el desahucio la pendencia de un juicio de testamentaría; igualmente la STS. de 25 de Noviembre de 1.961 , al llevar a cabo un análisis comparativo de la comunidad ordinaria y la hereditaria, indica que en esta última, ínterin no se practique la partición, ninguno de los herederos está legitimado y carece de título para el disfrute, al no tener hasta entonces, posesión real individualizada en un bien determinado, de donde se colige que cualquiera de los herederos ocupante de algún bien de la herencia, tendrá la condición de precaristas mientras no le fuera adjudicado. De todo cuanto se ha expuesto, puede afirmarse que el argumento fundamental de los pronunciamientos transcritos, no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran, mas esta concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia de derecho a coposeer como lógica emanación de ese derecho de copropiedad, no encontrándonos, en consecuencia, ante una posesión sin título, sino ante un posible exceso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de los coherederos.'

Y más recientemente, la SAP Valencia, Sección 8, de 20 de junio de 2014 :

'La S. del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2.014 fijó como doctrina jurisprudencial la plena legitimación y atribución de facultades del legatario de usufructo universal de la herencia, para ejercitar la acción de desahucio por precario, con independencia de su posible concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria. En esta misma línea la SS. del T.S. de 14 de Febrero de 2.014 manifiesta que la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de Septiembre de 2.010 , seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 Julio de 2.013, declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia, admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante.'

En estas condiciones no cabe duda de que la oposición deducida por el demandado sobre la base de pretender un derecho a poseer, por el estado de indivisión de la herencia y su condición de heredero, ha sido correctamente rechazada por la juez de instancia, no impidiéndose el precario en un supuesto como el que nos ocupa en que hay un uso abusivo de la condición de heredero.

El recurrente parece ahora asumir esta doctrina e invoca como único motivo del recurso la incongruencia derivada de referir la juez la situación de actuar la actora en beneficio de la comunidad hereditaria cuando en la demanda la misma actúa en nombre propio.

El alegato, rechazada la cuestión de fondo, tampoco puede prosperar.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de fecha 9-12-2010 ha expresado:

'Esta Sala ha reiterado que el deber de congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida ( SSTS de 20 de mayo de 2009 y 4 de febrero de 2009 , entre las más recientes). A su vez, la incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218.1 LEC ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses ( SSTC 34/1985 y 29/1987 , entre otras). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y 'por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito' ( STC 41/1989 ). Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional iura novit curia, ello no legitima para variar sustancialmente la causa petendi ( SSTC 88/1992 ; 95/1993 y 112/1994 ). Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa.'

Y en sentencia de 13-10-2010 el mismo Alto Tribunal señala:

'A) La causa petendi (causa de pedir) es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007 ).

La regla de aportación de parte -introducida en el artículo 216 LEC al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto- está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes ( STS 25-06-2009 ).

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

B) Según declara la STS 10-12-1996 , la calificación del negocio jurídico verificada por las partes no vincula a los tribunales en atención a los principios iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) y da mihi 'factum', dabo tibi ius (dame el hecho y te daré el Derecho), ya que no están sujetos, en los razonamientos que sirven de motivación al fallo, a las alegaciones de aquellas, y pueden aplicar normas diferentes de las invocadas e, incluso, otras no citadas ( SSTS de 20 de junio de 1991 , 17 de marzo de 1992 y 2 de diciembre de 1993 ), salvo que supongan una alteración de la causa de pedir, o se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado, o cuando se produzca indefensión ( SSTS de 16 de junio de 1993 y 22 de abril de 1994 ).'

Por último en esta reseña jurisprudencia que estimamos necesaria, el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 6-7-2010 , resume:

' Esta Sala tiene declarado en la sentencia número 716/2008, de 9 de julio , que 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación, y de contradicción ( STS 31 de diciembre de 1999 y las que en ella se citan). De esa forma, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 25 de abril de 2006 ; 26 de septiembre de 2007 , entre otras)'.

Desde luego en el presente caso no se han introducido hechos no alegados por las partes, ni se ha alterado el objeto del debate, siendo así que la queja sería atinente más que a la incongruencia a la cuestión relativa a la legitimación activa de la demandante, cuestión por lo demás no alegada en la instancia y que no ha de llevar ni a considerar incongruente la sentencia, ni a revocar la decisión en que se sustenta, pues ha de tenerse en cuenta que en todo caso quien acciona es la propietaria del 50% del bien antes ganancial y legataria del usufructo universal de la herencia, de modo que la privación del uso a ella atribuido por la voluntad del hijo coheredero le permite el ejercicio de la acción interpuesta y por ello, correctamente estimada.

TERCERO.-La desestimación del recurso determina la imposición al recurrente de las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Don José , contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil quince , confirmamos dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas causadas.

La desestimación del recurso determinala pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0366-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe