Sentencia Civil Nº 454/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 331/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0086867

Recurso de Apelación 331/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 877/2014

APELANTE::CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO::D. /Dña. Desiderio y D. /Dña. Elisenda

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 877/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de CATALUNYA BANC SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE contra Dña. Elisenda y D. Desiderio apelado - demandante - impugnante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/06/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Desiderio y DÑA. Elisenda contra CATALUNYA BANC S.A. y en su virtud declaro la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas 7ª emisión de la entidad Caixa Catalunya, hoy CATALUNYA BANC SAA, suscrito por D. Desiderio y DÑA. Elisenda , con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial nulidad, que se extendería, en su caso, al canje por acciones/bonos que pudiera haberse llevado a cabo, con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario e impugnando la sentencia. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 877/14 por la que estimándose la demanda formulada por la representación procesal de D. Desiderio y Dña. Elisenda , se declaró la nulidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas 7ª emisión de la entidad Caixa Cataluña, hoy Catalunya Banc, S.A., con la restitución de las respectivas prestaciones incrementadas con el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial, formula recurso de apelación la entidad condenada.

Adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Falta de legitimación activa de los actores al carecer de acción para instar la nulidad de los contratos, tras la venta que realizaron al FGD de las acciones canjeadas por los productos adquiridos mediante aquéllos; 2º) Error en la valoración de la prueba e inexistencia de vicio del consentimiento alegado, al no acreditar los actores la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciarlo; 3º) Error en la valoración de la prueba e incumplimiento por parte de los actores del deber de diligencia que pesa sobre cualquier inversor, habiéndose realizado todas las inversiones de conformidad con la normativa bancaria imperante en dicho momento y las emisiones con los folletos debidamente inscritos en la CNMV; y 4º) Error en la valoración de la prueba al no apreciar la confirmación tácita de los contratos, e infracción de la doctrina de los actos propios.

A su vez los actores impugnaron la Sentencia de instancia al considerar infringido el art. 1.303 del CC en relación con el dies a quo a partir del cual debían devengarse los intereses legales a percibir.

SEGUNDO:El primer motivo de impugnación debe ser desestimado, tratándose de una cuestión ya resuelta por esta Sala, así como por numerosas Sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid dictadas en asuntos semejantes, y a las que en aras de brevedad hay que remitirse.

Como se expuso en la Sentencia de la Sección 9ª de 5 de noviembre de 2.015 ,'en cuanto a la confirmación, o falta de acción por la venta de las acciones que recibió el apelante, por el canje de las participaciones preferentes, debe partirse de las circunstancias que ...concurrieron...en el canje de las participaciones preferentes por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 .'

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. Así en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 .

De la forma en que se llevaron a cabo dicha conversión y venta de las acciones así adquiridas, no cabe entender ni que existió una conformidad tácita por el apelando en base al artículo 1311 del C. civil , ni tampoco una conducta dolosa o culposa a los efectos del artículo 1314 del c. civil .'

Añade que'el hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, ... no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil '.Ciertamente el art. 1.307 del CC establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha; pero la jurisprudencia ha establecido que 'el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, cual es las participaciones preferentes no podían ser objeto de devolución, pero por un acto ajeno a la propia parte apelante.

En el presente caso tampoco cabe entender aplicable el artículo 1314 del Código Civil , al que se alude en el escrito de apelación, en la medida que la cosa, las participaciones preferentes, no se podían devolver, no por dolo o culpa del actor, sino por el canje obligatorio de ellas, sin que la venta de las acciones se pueda atribuir a dolo o culpa del actor, que cuando ordena la venta de las participaciones preferentes lo hace con la única finalidad de minimizar los riesgos derivados de esos contratos'.

Como al respecto señala la Sentencia de la Sección 21ª de la AP de Madrid de 18 de noviembre de 2.015 ,'estas operaciones fueron realizadas en el marco de la crisis financiera, no ya global, sino particular del sistema español, que dio lugar a la necesidad de establecer nuevas regulaciones tanto a nivel nacional como internacional para exigir un mayor nivel de solvencia y liquidez de las entidades financieras, aprobando el Banco de España y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- , el 27 de noviembre de 2012 el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución de este Plan y por la Resolución citada de 7 de Junio de 2013 la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la Catalunya Banc S.A- impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes emitidas en noviembre de 1999, abril de 2001 y marzo de 2005, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución.

A los efectos que nos interesan, no se ha discutido entre las partes en litigio que el canje de las participaciones preferentes de las que eran titulares los actores en la litis, por un valor de 109.000 €, se produjo el 5 de julio de 2013 con una quita importante, de forma que los 109.000 € invertidos por los actores en el procedimiento en participaciones preferentes, los mismos recibieron acciones por un valor nominal de 42.095,60 €.

Posteriormente a la vista de la oferta realizada por la Comisión Gestora del Fondo de Garantía de Depósitos, los actores procedieron a vender al mismo las acciones de Catalunya Banc S.A antes citadas y de las que eran titulares, que recordamos no cotizaban en mercado regulado alguno, con fecha 19 de Julio de 2013, por un importe de 36.285,71 €.

TERCERO.- Partiendo de los hechos que hemos referido debemos entrar a analizar los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, debiendo examinar si realmente la venta forzosa de las acciones en que se canjearon las participaciones preferentes en su día adquiridas por los actores, conforme relatamos en el fundamento jurídico anterior, supone la extinción de la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por el que fueron adquiridas por ellos, como mantiene la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida.

Pues bien, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares al que nos ocupa respecto de la cuestión planteada, y así en la reciente sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2015, recaída en el rollo de apelación 414/2014 , dictada por el Ilmo Sr Presidente de esta Sección Sr Ripoll Olazábal, ya indicamos que '... no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil .'.

Como en la misma resolución ya indicamos 'la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

Este criterio es además el mayoritariamente mantenido por esta Audiencia Provincial de Madrid, habiendo citado en la sentencia de 22 de Septiembre de 2015 que éste era el criterio seguido por las Secciones Duodécima en sentencia de 17 de Diciembre de 2014 , Decimonovena y Novena en resoluciones de 11 de Marzo y 14 de Mayo de 2015, Décima en sentencia de 12 de Marzo, o Decimoctava en sentencia de 20 de Julio de 2015 , siendo éste además el criterio seguido en la sentencia dictada por la Sección 25ª de esta Audiencia en resolución de fecha 28 de Septiembre de 2015 (rollo de apelación 88/15), o de la Sección 13ª en resolución recaída en el rollo de apelación 139/15 de fecha 14 de Octubre de 2015'.

Aunque las resoluciones anteriores se refieran a participaciones preferentes, todo lo dicho y argumentado en ellas es plenamente de aplicación a las obligaciones subordinadas.

TERCERO:El resto de los motivos de impugnación también deben ser desestimados.

Es evidente, como aduce la recurrente, que el error vicio no es una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de información, puesto que puede padecerlo quien fue informado, y no quien no lo fue. La cuestión es que en el presente supuesto no consta que la demandada ofreciera la más mínima información a los actores sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos adquiridos, calificados como complejos - tiene la carga de la prueba del grado y suficiencia de la información ofrecida sobre los productos adquiridos, - a pesar de estar obligada a ello en virtud de la normativa bancaria vigente en el momento de la suscripción de los contratos, y al tratarse de consumidores y minoristas que la requerían, dándose por reproducido en aras de brevedad lo que sobre este punto se expone en la Sentencia de instancia. Y por más que lo niegue la demandada, aquéllos acreditaron suficientemente la concurrencia de todos los requisitos exigidos para poder ser apreciado el error en el consentimiento en los términos expuestos en la resolución impugnada, y lo que no ha llegado a ser mínimamente desvirtuado. Desde luego, y a la vista del perfil acreditado de los actores, no puede presuponerse que tuvieren los más mínimos conocimientos financieros como para poder comprender los riesgos que asumían al adquirir los productos complejos a los que se refiere el presente procedimiento. Tampoco consta acreditado que la demandada le entregara documentos o folletos en los que se explicaban las características y riesgos de los referidos productos, como dice.

Al respecto, y en aras de brevedad, al tratarse de un asunto prácticamente idéntico a otros ya enjuiciados por esta Audiencia Provincial, esta Sala se remite a lo que a lo que se continúa exponiendo en la citada Sentencia de la Sección 21ª de 18 de noviembre de 2.015 .

Por último, sólo incidir en que el hecho de que los actores hubiesen estado percibiendo dividendos o intereses por su inversión, no supone la confirmación tácita del contrato, ni vulnera la doctrina de los actos propios. Tal hecho no excluye necesariamente el error sobre los riesgos que ofrecían los productos financieros adquiridos, precisamente porque tal percepción de dividendos no dejaba evidenciar su existencia. En definitiva, no se dan los requisitos que para ello exige el art. 1.311 del CC .

CUARTO:La impugnación de la Sentencia realizada por los actores debe ser estimada, al infringirse el art. 1.303 del CC a la hora de establecerse el dies a quo a partir del cual se habrían de devengar los intereses legales de las cantidades a restituirse por las partes.

Según dicho precepto, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De ello se desprende que, para lograr la absoluta neutralidad e indemnidad entre las partes por razón de la declaración de nulidad del contrato, que no es otro el fin que persigue dicho precepto, cada una de ellas debe devolver todo lo que percibió de la contraria, pero con los intereses legales de las cantidades recibidas y desde que lo fueran; y ello, sin necesidad de petición expresa.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso, sin que proceda expresar condena en el pago de las costas causadas por razón de la impugnación de los actores.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2.015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 877/14, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido. Por el contrario, debemos estimar la impugnación de la Sentencia realizada por los actores; y en consecuencia, las partes deberán abonar los intereses legales de las cantidades o rendimientos recibidos y que deban restituirse, desde la fecha de su percepción, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que contiene, sin que proceda expresar condena en el pago de las costas causadas por razón de la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.