Sentencia Civil Nº 454/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1126/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0036754

Recurso de Apelación 1126/2015

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Divorcio Contencioso 42/2014

Demandante/Apelante: DON Ignacio

Procurador: Don Jacobo García García

Demandado/Apelado: DOÑA Fátima

Procurador: Doña Mª Elvira Encinas Lorente

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández ________________________________ __ _/

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio, bajo el nº 42/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, Don Ignacio , representado por el Procurador Don Jacobo García García.

De otra, como apelado, Doña Fátima , representado por la Procurador Doña Mª Elvira Encina Lorente.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando válido el acuerdo alcanzado en el acto de la vista, declaro la extinción por divorcio del matrimonio contraído en Alcalá de Henares (Madrid) el día cinco de septiembre de dos mil tres, entre D. Ignacio y Dª. Fátima , cesando la presunción de convivencia conyugal, y quedando revocados cuantos poderes recíprocamente se hubieran otorgado los cónyuges, sin que en lo sucesivo, salvo pacto en contrario, puedan vincularse los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y con todos los demás efectos inherentes a dicha declaración.

El divorcio que se declara se regulará por las siguientes medidas:

- Elevar a definitivas las que con carácter provisional constan en los apartados 2 y 3 de la Parte Dispositiva del Auto de fecha 15/01/2015, dictado en el procedimiento señalado como MCC 42/14 de los de este Juzgado, referidas a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Abelardo (Madrid, NUM000 ) y Dimas (Alcalá de Henares, NUM001 ) , régimen de visitas de la madre con su hijo mayor, Abelardo , pensión de alimentos, contribución por mitad a los gastos extraordinarios de los hijos comunes, y amortización igualmente por mitad del préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar.

- Establecer como régimen de visitas del padre con el menor de los hijos del matrimonio, Dimas , el de fines de semana alternos, desde el jueves a las 21:30 horas, si la recogida del menor tiene lugar en el domicilio de la madre, o a la hora de salida del trabajo del padre, si la recogida tiene lugar en el domicilio de los abuelos maternos del menor en Madrid, hasta el domingo inmediato siguiente a las 21:00 horas, que reintegrará al menor al domicilio de la madre, y un día entre semana, los miércoles, a falta de acuerdo, en las semanas que al padre no corresponda la visita de fin de semana, con pernocta del menor en caso de su padre, con los mismo horarios y lugar de entrega y recogida señalados para la visita de fin de semana. Le corresponderá al padre, D. Ignacio , además, la mitad de las vacaciones escolares (aunque el menor no estuviera escolarizado) de Navidad y Semana Santa, distribuyéndose la estancia del menor con sus progenitores en las vacaciones de verano por periodos quincenales alternos, correspondiendo la preferencia en la elección a la madre los años impares, y al padre los pares, sin perjuicio de los acuerdos y pactos que, en interés y beneficio del menor, al respecto pudieran los progenitores establecer.

- Los denominados puentes escolares y/o laborales se regirán por lo establecido al respecto en el Auto de medidas provisionales antes referido.

- En relación al fin de semana del 29 al 31 de mayo del presente año, los progenitores acuerdan alterar el orden de las visitas de fin de semana, correspondiéndole a la madre dicho fin de semana, de forma que al padre le corresponda la festividad del día cuatro de junio (jueves), pudiendo recoger al niño el miércoles día tres en los lugares y horarios establecidos en el apartado anterior, reintegrándolo a las 21:00 horas del domingo día siete de junio al domicilio de la madre.

- Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar, a la madre y a los hijos del matrimonio. Los gastos de consumos y suministros ordinarios de la vivienda, así como los impuestos, tasas, arbitrios y exacciones que graven el uso del inmueble, serán de cuenta de la esposa, Dª. Fátima , salvo pacto en contrario. Los impuestos que graven la propiedad, y las cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, en lo que exceda del 50% de la cuota ordinaria, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio y firmo

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación, que se interpondrá ante este órgano judicial, y será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente indicando en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02-Civil-Apelación'. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ignacio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Fátima , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que el régimen de visitas del padre para con el hijo, Dimas , se extienda a todas las tardes de la semana.

Asimismo, también interesa que se aclare que el uso de la vivienda familiar en favor de la madre y del hijo, Dimas , lo sea hasta la mayoría de edad de dicho hijo por la independencia económica del mismo.

También solicita que la apelada afronte el 100% de la hipoteca o, en su caso, se establezca en mayor proporción la obligación de la apelada de afrontar la carga hipotecaria.

Refiere que no todos los pronunciamientos de la sentencia fueron objeto de acuerdo en el acto de la vista, hace mención al horario laboral de la apelada, como condicionante que justifica la petición sobre ampliación de las visitas y también advierte que tampoco se llegó a un acuerdo al respecto del uso del domicilio familiar de modo que se debe establecer un límite temporal a dicho derecho de uso.

Por último, refiere el recurrente su situación laboral y económica, las obligaciones que debe afrontar, abono del 50% de la hipoteca, gastos del alquiler de la vivienda, gastos de suministros, de manutención del hijo, Abelardo , y puesto que el otro hijo, Dimas , convive con el padre desde el jueves hasta el domingo, refiriendo, por último, los ingresos que percibe la apelada, por todos los conceptos, incluyendo las comisiones.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que persisten las circunstancias que dieron lugar al mantenimiento de las medidas acordadas en su momento en el auto de medidas provisionales de fecha 15 de enero del 2015, y en lo que se refiere a la convivencia de los hijos con uno y otro progenitor, de tal manera que establecido el sistema de custodia es ajustado a derecho el régimen de visitas del padre para con el hijo, Dimas , que convive con la madre, y puesto que dicha convivencia se ha establecido desde el jueves, y teniendo en consideración que también se reconoce al padre las visitas con dicho hijo un día entre semana, los miércoles de la semana que no tenga el padre la posibilidad de convivir con dicho hijo, Dimas , en fines de semanas amplios, en los términos ya indicados, desde el jueves.

Por ello, y para propiciar la estabilidad a dicho hijo en todos los ámbitos así como la oportuna organización familiar y personal de la madre para con dicho hijo, no es procedente la ampliación de las visitas que interesa el recurrente.

Lo anterior conllevaba desestimación del recurso interpuesto en este apartado.

TERCERO: Es de aplicación la doctrina recogida ya por el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 5 de septiembre del 2011 y 30 de marzo del 2012 ; en efecto, en el supuesto de la existencia de hijos mayores 'el artículo 39.3 de la Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción al principio del favor filii el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía quedan.

La controversia surge sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría de edad no le prive del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Ya se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, pues no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del texto legal antes citado, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, ya que la prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del citado cuerpo legal, pues se admite que los alimentos se pueden satisfacer, o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del hijo mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevase la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que pudiera corresponder.

Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y concordantes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precisen mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones jurisprudenciales, es lo cierto que procede aclarar que el uso de la vivienda en favor del hijo, Dimas , y la madre, lo será hasta la mayoría de edad de dicho hijo.

Por lo demás, no existe motivo alguno para dejar sin efecto el acuerdo alcanzado en el acto de la vista entre las partes, celebrada en la instancia el día 27 de mayo del 2015, y en lo que se refiere al acuerdo expreso de afrontar la carga hipotecaria al 50% entre ambos cónyuges.

A mayor abundamiento, es lo cierto que ambos progenitores trabajan y perciben ingresos por ello, y ambos tienen que afrontar el pago de 50% de la hipoteca, de tal manera que no obstante la obligación del apelante de afrontar el gasto de alojamiento, el pago de renta de alquiler, se está en el caso de desestimar la pretensión principal y subsidiaria que plantea el apelante en este apartado sobre otra distribución de la obligación de abonar el préstamo hipotecario.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jacobo García García, en nombre y representación de Don Ignacio , contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2015 , por el Juzgado de Violencia sobra la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, en autos sobre Divorcio nº 42/14, seguidos a instancia del citado contra Doña Fátima , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, aclarando que el uso de la vivienda familiar, en favor del hijo menor, Dimas , y de la madre, se otorga hasta la mayoría de edad de dicho hijo, y todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1126-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe