Sentencia CIVIL Nº 454/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 690/2014 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1698/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 690/2014.

SENTENCIA Nº 454/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a diez de octubre de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1698 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la mercantil 'Construcciones y Reformas La Gomera S.L.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Huéscar Durán y defendida por el Letrado don Rafael Rubio Melero, contra don Simón , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Consuelo Tapia Quintana y defendido por el Letrado don Enrique Manuel Domínguez Galán; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el expresado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio ordinario número 1698/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 17 de junio de 2014 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador Doña María Huéscar Durán en nombre y representación de Construcciones y Reformas La Gomera S.L., se condena a Don Simón al pago de la cantidad de trece mil cuatrocientos un euro con ochenta y cinco céntimos de euros (13.401,85 euros) así como a los intereses legales correspondientes desde la fecha de 19 de marzo de 2013, día de presentación de la demanda de proceso monitorio hasta el completo pago; sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día seis de octubre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el juicio ordinario número 1698/2013 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola (Málaga) y al que se puso término por sentencia de 17 de junio de 2014 estimatoria parcial de la demanda condenando al demandado don Simón al pago a la demandante de un principal de trece mil cuatrocientos un euros con ochenta y cinco céntimos (13.401,85 €) así como a los intereses legales correspondientes desde la fecha de 19 de marzo de 2013, día de presentación de la demanda de proceso monitorio hasta el completo pago, la representación procesal del demandado se muestra en plena y absoluta disconformidad interponiendo recurso de apelación, alegando como motivos: 1º) Vulneración del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que todos los problemas de ejecución de obra se iniciaron con la emisión de la certificación 8ª, documento número 20º de la demanda, tratándose de una certificación de trabajos no realizados, sino de un pago a cuenta de los trabajos por realizar, incumpliendo con lo estipulado en del contrato de ejecución de obras que en su cláusula 5ª, documento número 2º de la demanda, establece que la dirección facultativa dará el VºBº, lo que corroboró el testigo don Juan Alberto , resultando que en el documento número 20º de la demanda no está el VºBº de la dirección facultativa, siendo aclarado en el documento número 24º por el Sr. Juan Alberto que se trata de una nueva certificación 8ª con deducción de certificaciones a cuenta, deduciendo las cantidades presentadas a cuenta en los documentos 22º y 23º, lo que implica una duplicidad en la facturación reclamada que hay que descontar, por lo que se debe proceder a descontar de la reclamación la cantidad de 11.323Â?79 euros al tratarse de trabajos no realizados; 2º) Vulneración del artículo 1.152, en relación con el 1.101, ambos del Código Civil , ya que la actora había abandonado la obra en enero de 2.009, según lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al deber tenerse por confeso a la demandante en este aspecto, y no en junio de 2.009 como pretende ésta mediante un supuesto burofax remitido, documento número 4º de demanda, quedando también acreditado el incumplimiento de la demandante de lo estipulado en la cláusula 8ª, y 3º) En tercer lugar, por último, expone que mediante una simple operación aritmética queda justificado el cumplimiento escrupuloso de la demandada de sus obligaciones contractuales, ya que el total de la obra ejecutada era de 218.225Â?08 euros, del documento número 20º de la demanda aparecen obras duplicadas por cuantía de 11.323Â?79 euros, efectuándose pagos por un total de 206.175Â?08 euros y pagos a proveedores por 2.664Â?22 euros, lo que arroja un saldo negativo de 1.938Â?01 euros, motivos en base a los cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde desestimar íntegramente la demanda e imponer las costas procesales de primera instancia a la demandante.

SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad de la parte demandante con el fallo judicial de instancia, parece inevitable indicar que la resolución judicial en esta alzada a dictar este tribunal colegiado gravita, debe pasar, inexorablemente, atendiendo a la valoración de los diversos elementos probatorios aportados por las partes contendientes, no siendo desacertado traer a colación la más que reiterada doctrina jurisprudencial a cuya virtud es facultad de los tribunales llevar a cabo la valoración probatoria, sustraída a los litigantes, que sí bien pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a principios como el dispositivo y de rogación de instancia, en forma alguna pueden tratar de imponerlas a los juzgadores - T.S. 1ª S. de 23 de septiembre de 1996 - , pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador'a quo'hace de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, dado ser función que corresponde al juzgador de instancia y no a las partes - T.S. 1ª S. de 7 de octubre de 1997 - habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª S. de 1 de marzo de 1994 -, y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios - T.S. 1ª S. de 25 de enero de 1993 -, en valoración conjunta - T.S. 1 ª S. de 30 de marzo de 1988 -, con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, siendo por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable, reseñando el Alto Tribunal en sentencia de 30 de enero de 1986 , la improcedencia de contradecir la valoración probatoria'cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, como aquí ocurre, separar alguno de sus medios para, con apoyo en ellos, acusar al órgano jurisdiccional de haber incurrido en equivocación',todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la aplicación dela disposición contenida en el artículo 304 de la comentada Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, que pretende la demandada recurrente imponer declarando confesa (ficta confessio) a la demandante en cuanto al momento en que se abandonara la obra en ejecución, que la incomparecencia del representante legal de la entidad demandante, imposibilitando el interrogatorio de parte propuesto por la demandada en la audiencia previa no conlleva automáticamente, sin más, a tenerla por confesa, habida cuenta que el referido precepto únicamente faculta al tribunal a ello, de manera que el hecho de que le sea conferida dicha facultad por el legislador no significa que cuando no haga uso de ella se vulnere el precepto procesal, siendo norma discrecional que queda por completo sometida al prudente arbitrio judicial, quien resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, teniendo declarado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo que por ser potestativa no es susceptible de ser revisable en casación - SS. de 18 de abril y 1 de junio de 1995 , 1 de abril , 5 de mayo , 29 de octubre y 17 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 1 de febrero de 1999 , 15 de julio de 2000 , 21 de mayo de 2002 y 3 de julio de 2003 , entre otras muchas-.

TERCERO.- Así las cosas, proyectando sobre el caso analizado la doctrina que se acaba de exponer, podemos afirmar: 1º) En primer lugar, reseñar en relación con la facturación derivada de la controvertida certificación de obra 8ª que como documento número 24º se acompañara a la demanda (folio 117), se constata que de las obras que se dicen estar ejecutadas por importe de 34.418Â?74 euros, se deducen dos partidas, como consecuencia de entregas efectuadas a cuenta, en fecha 6 de abril de 2.009, por importes de 2.803Â?74 y 9.345Â?79 euros, que se corresponden con las facturas que como documentos 22º y 23º, respectivamente, se aportaran (folios 115 y 116), siendo importante resaltar que tales facturaciones, a la vez que la del documento número 20º (folios 106 a 113), están firmadas por el director de las obras, el arquitecto técnico don Juan Alberto con su VºBº, quien afirmó a presencia judicial en su interrogatorio que las comprobaciones las realizaba'in situ', confirmando la bondad de las facturas que las obras estaban ejecutadas, lo que significa el no poder hablar de duplicidad alguna de facturación, siendo el documento número 20º facturación que se expide a cuenta por la certificación a practicar en el mes de enero de 2.009; 2º) En relación con la aplicación de la cláusula penal, estipulación 11ª del contrato de 5 de enero de 2008 -documento número 2º de la demanda- (folios 16 a 20), su aplicación deriva del impago parcial de la certificación de obra 8ª como acabamos de exponer, quedando paralizadas las obras no en el mes de enero de 2.009, cual defiende la demandada recurrente, sino en el de junio del mismo año, no solamente porque así se desprende del burofax que como documento número 5º se acompaña a demanda (folios 30 y 34) y por el que se pone en conocimiento del promotor, sino porque, además, esa paralización se comunica también al director de la obra, arquitecto técnico Sr. Juan Alberto , documento número 4º, (folios 28 y 29), entrando en colisión frontal la tesis apelante con el hecho de que la facturación impagada de la 8ª certificación de obra es de 13 de abril de 2.009, constando estampada en ella el VºBº del arquitecto técnico el 24 de abril siguiente, es decir con posterioridad al inicio del año 2.009, y 3º) Se presenta como inverosímil que la constructora ejecutase obras no presupuestadas al margen de la autorización y consentimiento del promotor, pues en el desarrollo del cumplimiento del contrato y buen fin del mismo se encontraba el director de la ejecución quien indicó que las modificaciones, que calificó de mejoras, reseñó como tales obras, no presupuestadas, eran autorizadas por la propiedad, procediendo él a la autorización del pago una vez realizadas, lo que se desarrolló con plena y absoluta normalidad, tal y como lo justifican los documentos número 7º, 10º y 21º de la demanda por obras llevadas a cabo el 16 y 25 de mayo de 2.008 y de 23 de enero de 2.009, respectivamente, todas ellas, además, a la vista, ciencia y paciencia del promotor, lo que genera la entrada en juego del clausulado penal teniendo en cuenta la obra pendiente de ejecución para lo cual la juzgadora de primer grado acepta como válido el documento número 2º acompañado con la contestación a la demanda (folio 142) en lugar del que como 28º quedara unido a la demanda, extremo éste al que se aquieta la parte demandante y que ofrece como resultado en aplicación de ese 10% unquantumindemnizatorio de 4.016Â?07 euros en lugar de los 6.684Â?61 euros que, inicialmente eran reclamados en demanda, a lo que debemos añadir, por último, que los 2.264Â?22 euros que pretende deducir la apelante del monto de deuda, es partida que en pago a proveedores fue tenida en consideración por la reclamante actora en su demanda inicial (hecho 5º), todo lo cual desemboca en el dictado de una sentencia en segunda instancia confirmatoria de la de primer grado y, por ende, desestimatoria de los motivos que contra ella han sido alegados por la representación procesal de la parte demandada.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Simón , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tapia Quintana, contra la sentencia de 17 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola (Málaga) en autos de juicio ordinario número 1698 de 2013, confirmando la misma íntegramente, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.