Sentencia CIVIL Nº 454/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 499/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00454/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2014 0008606

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000755 /2014

Recurrente: Eliseo , Piedad , Jacinto , Andrea

Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA, ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado: MARIA ISABEL MONTESINOS RAMON, MARIA ISABEL MONTESINOS RAMON , MARIA ISABEL MONTESINOS RAMON , MARIA ISABEL MONTESINOS RAMON

Recurrido: Eliseo , Piedad , Jacinto , Andrea , CAIXA BANK, S.A

Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA, ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA , MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: MARIA ISABEL MONTESINOS RAMON, MARIA ISABEL MONTESINOS RAMON , MARIA ISABEL MONTESINOS RAMON , MARIA ISABEL MONTESINOS RAMON , ANTONIO MORENILLA MORENO

SENTENCIA Nº 454/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dña. Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 21 de noviembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 755/14 -Rollo nº 499/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia, entre las partes: como actor D. Eliseo y Dª Andrea y D. Jacinto y doña Piedad , representado por el/la Procurador/a D. Alfonso Albacete Manresa y dirigido por el Letrado Dª Mª Isabel Montesinos Ramón, y como demandado Caixabank SA, representado por el/la Procurador/a Dª Cristina Lozano Semitiel y dirigido por el Letrado D. Antonio Morenilla Moreno. En esta alzada actúan como apelantes/impugnados D. Eliseo y Dª Andrea y D. Jacinto y doña Piedad y como apelado/impugnante Caixabank SA .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 755/14, se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eliseo y Dª Andrea y D. Jacinto y doña Piedad contra Caixabank SA y condenando a la demandada a abonar a D. Eliseo y Dª Andrea la suma de 19.260 euros, más intereses legales desde el 16.01.2007, y a abonar a D. Jacinto y doña Piedad la suma de 6.000 euros más intereses legales desde el 01.03.2007 y sin hacer especial declaración en materia de costas'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Eliseo y Dª Andrea y D. Jacinto y doña Piedad exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Caixabank SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a la parte actora que presentó escrito oponiéndose a la impugnación. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 499/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de noviembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

La parte actora impugna la sentencia de instancia denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del derecho sustantivo aplicable. Manifiesta que se ejercita la reclamación en una doble condición al amparo de la Ley 57/1968, por la apertura de una cuenta bancaria en la entidad demandada y por la existencia de una póliza de contragarantías de avales. En relación al primer aspecto muestra su conformidad con la sentencia apelada y centra su recurso en las dos cantidades abonadas por los actores y que no han sido admitidas en la sentencia apelada, pues entiende que las mismas están cubiertas por la póliza de contragarantías concertada al amparo de la Ley 57/1968 por la expresa referencia que se contiene en dicha póliza a la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , por lo que conforme con la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial la STS de 13 de enero de 2015 , dicha garantía debe extenderse a todas las cantidades entregadas a cuenta.

Por la entidad de crédito demandada se opone al recurso destacando que no existe duda alguna de que las cantidades rechazadas en la sentencia apelada no fueron ingresadas en cuenta alguna de La Caixa, como bien se acreditó por la testifical del director de la oficina en juicio, sin que las mismas queden cubiertas por la póliza como se desprende de la STS de 9 de marzo de 2016 .

A su vez la demandada aprovecha el trámite de traslado del recurso de apelación para impugnar la sentencia y pretender la desestimación íntegra de la demanda. Entiende que estamos en presencia de un supuesto que tiene unas concretas particularidades que hace que no resulte aplicable la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia apelada, pues los actores conocían la existencia de una cuenta especial en la que hacer los ingresos y tenían asesoramiento jurídico a lo largo de todo el proceso de compra. Entiende que la Caixa cumple con las exigencias impuestas por el Tribunal Supremo para no ser declarada responsable, pues exigió la apertura de una cuenta especial, estableciendo los controles necesarios para el cumplimiento del fin previsto en dicha norma, no habiendo financiado la construcción por lo que no tuvo acceso a los contratos de compraventa que Trampolín pudo haber realizado. Considera que los compradores son terceros a los efectos de la póliza de contragarantía. Niega a los demandantes la condición de consumidores a los efectos de la Ley 57/1968, al no existir ninguna referencia a la adquisición de la vivienda para utilizarla como vivienda por lo que debe entenderse que se trata de inversores no protegidos por la ley especial. Afirma que los compradores ocultaron el pago del precio al no ingresarlo en la cuenta especial a cambio de ventajas en el precio pactado, sin que La Caixa incumpliese ningún tipo de obligación, careciendo de toda posibilidad de control de los ingresos en la cuenta ordinaria. Igualmente considera que las reformas legales derivadas de la derogación de la Ley 57/1968 por la Ley 20/2015 vienen a confirmar la interpretación que se defiende en la impugnación.

La parte actora, al contestar la impugnación del recurso, se opone al mismo afirmando que nunca tuvieron conocimiento de la existencia de la cuenta especial hasta las diligencias preliminares realizadas en 2013, pretendiendo obviar los efectos sobre la póliza de contragarantía que se definen a partir de la STS de 23 de septiembre de 2015 como suficientes para garantizar el pago de todas las cantidades pagadas a cuenta, sin que la interpretación de la Ley 57/1968 pueda realizarse en torno a criterios rigoristas sino dentro de criterios amplios de protección al consumidor. Finalmente destaca la mala fe de la parte impugnante dado que incorpora hechos que no fueron objeto de debate en la primera instancia como es la existencia de un ánimo de defraudar las cantidades así como la condición de no consumidor de los actores.

Segundo: Alegación de hechos nuevos en la alzada.

Previamente a entrar a resolver sobre el objeto de este recurso de apelación es preciso dar respuesta a lo alegado por la parte actora en su escrito de oposición a la impugnación con respecto a la alegación extemporánea por parte de la entidad de crédito demandada de ciertos aspectos que considera que no fueron objeto de discusión en la primera instancia y que por ello no pueden ser alegados en esta alzada.

Con respecto al alcance de la apelación la STS de 23 de octubre de 2012 señala que '... La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '(l)a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad'.Y con respecto al planteamiento de cuestiones novedosas en la alzada se indica en la STS de 9 de marzo de 2012 que 'El principio pendente appellatione, nihil innovetur (nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006, RC núm. 4648 / 1999 , 29 de noviembre de 2010 , RIP núm. 361 / 2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008, RC núm. 752 / 2001 , 14 de mayo de 2008, RC núm. 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC núm. 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP núm. 361/2007 )'.

En definitiva, la segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE .

Partiendo de las consideraciones anteriores resulta evidente que están fuera del ámbito de este recurso de apelación las alegaciones realizadas por la entidad de crédito apelante en su escrito de impugnación de la sentencia sobre la posible existencia de una fraudulenta actuación de los actores o sobre la no consideración como consumidores de los mismos. Ambas son alegaciones nuevas que se plantean en esta alzada y que no fueron objeto de alegación en el escrito de contestación de la demanda ni configuraron los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa. Ciertamente estos dos submotivos no tienen la misma trascendencia, pues el primero de ellos carece de toda incidencia sobre lo que es el objeto de este proceso, dado que de ser cierto hubiera debido determinar la correspondiente denuncia o querella penal contra los actores por parte de la entidad de crédito y no su extemporánea y poco justificada alegación en esta alzada. Mayor trascendencia tiene la negación de la condición de consumidores de los actores pues la Ley 57/1968 tiene su base subjetiva en la aplicación de la misma a esta categoría de contratantes. Esta condición en principio debe presumirse al ser personas físicas y debe ser destruida por parte de la demandada conforme a las reglas generales de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , por lo que la extemporánea alegación en el recurso ha perjudicado fundamentalmente a la propia parte impugnante dado que al no constituir el objeto del debate en la primera instancia ni siquiera pudo proponer ninguna prueba para justificar que la compra era con una finalidad puramente de inversión ajena a la contratación de consumo. En todo caso lo cierto es que tal hecho no fue alegado en la contestación y por ello no puede ser examinado en esta alzada por tratarse de un hecho nuevo.

Tercero:Resumen de la jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 57/1968 en relación a la cobertura de las cantidades entregadas a cuenta.

Delimitado el objeto de este recurso y dados los términos en los que se ha planteado tanto el recurso de apelación como la impugnación, es conveniente llevar a cabo un resumen de la consolidada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en relación a los efectos de la aplicación de la Ley 57/1968 sobre las cantidades entregadas a cuenta por parte de los compradores de viviendas sometidas a la aplicación de dicha norma. Al haber sido impugnada la sentencia por ambas partes, una vez fijados los criterios jurisprudenciales aplicables se procederá a resolver sobre ambos recursos de forma conjunta dada la incompatibilidad entre los mismos.

A tal efecto es muy amplia la jurisprudencia que en los últimos años se ha ido dictando por el Tribunal Supremo en relación con la aplicación de la Ley 57/1968, habiendo ido consolidándose una serie de criterios que fueron tomados en consideración por la juez a quo a la hora de resolver el debate en la instancia. A tal efecto tales criterios se resumen en la STS nº 436/16, de 29 de junio de 2016 , precisamente dictada en un procedimiento sobre una serie de contratos celebrados sobre las viviendas proyectadas y no construidas por Trampolín Hills, y en el que fue parte la entidad Caixabank SA. Señala dicha sentencia lo que denomina el cuerpo interpretativo de la Ley 57/1968 que se configura en los siguientes términos:

1.- En primer lugar fija el principio general de protección del consumidor en la interpretación y aplicación de la, ahora derogada, Ley 57/1968 al establecer que 'Es cierto que, como alega el recurrente, la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio , que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de numeración de la cuenta especial y, además, no admite que pueda repercutir en contra del comprador la desarmonía o desajuste con la Ley 57/1968 del seguro concertado por la promotora después del contrato de compraventa; y la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , que rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/1968...'.

2.- En segundo lugar también explicita cual es el fundamento de esta especial protección del consumidor al indicar que '...Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

3.- En tercer lugar, diferencia entre los distintos tipos de cantidades entregadas en relación con la existencia del aval y la cuenta especial:

a.- Cantidades garantizas por el seguro: '...las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, de Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro '.

b.- Anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria: ...'las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista. Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad», doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

c.- Cantidades anticipadas ingresadas en una entidad bancaria aunque la cuenta especial perteneciese a una entidad bancaria diferente: '...la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista... y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

4.- Por último fija unos límites a la responsabilidad de las entidades de crédito y en atención a ello establece una interpretación jurisprudencial de la expresión 'cantidades entregadas en efectivo' a los efectos de la DA 1ª LOE , considerando como tales: '...En definitiva, por «cantidades entregadas en efectivo» ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por «entregas de dinero» ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor «a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros» [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto «entrega de dinero o en efectivo», lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora...'.

Sentadas las premisas anteriores, procede entrar al examen del objeto de ambos recursos de apelación.

Cuarto: Cantidades objeto de condena a Caixabank incluidas en la sentencia apelada.

En atención al orden lógico del recurso, debe examinares en primer lugar sí es procedente la exclusión de la condena de las dos cantidades que fueron ingresadas en la cuenta corriente ordinaria, terminada en 32, abierta por la promotora en una oficina de La Caixa en Murcia. Y desde un principio debe anticiparse que este tribunal comparte plenamente los completos y justificados fundamentos de derecho de la resolución apelada sobre este extremo, haciendo los mismos nuestros e integrándolos en el contenido de la presente resolución.

En efecto, a pesar del amplio esfuerzo argumentativo desarrollado por la parte recurrente, sus alegaciones no desvirtúan el acertado razonamiento de la juzgadora a quo. De hecho la propia impugnante viene a reconocer la bondad de la decisión judicial cuando afirma (página 6 del escrito de oposición/impugnación) que '...esta parte no hubiera impugnado la Sentencia, si en este caso concreto no concurrieren circunstancias que convierten en singular el mismo, o mejor dicho, aquellos asuntos en los que se nos reclaman cantidades que fueron anticipadas a la promotora Trampolín Hills Golf Resort SL'(sic). Dicha afirmación ya de por sí constituye una aceptación expresa de la correcta aplicación por la juez a quo de la jurisprudencia sobre esta materia, lo que nos debe llevar al examen de estas singularidades a las que se refiere el recurso para excepcionar la aplicación de la consolidada jurisprudencia usada por la juez a quo en su sentencia.

Todo el argumentario de la entidad de crédito impugnante radica en la existencia de la cuenta especial y el buen hacer de la misma en el control de dicha cuenta de la que se prestaron los avales para todas las cantidades que fueron ingresadas en tal cuenta, terminada en 80. La existencia de esta cuenta especial es algo que está sobradamente probado en las actuaciones, estando aportado el contrato dentro del documento nº 10 de la demanda (en la documentación entregada en las diligencias preliminares) y se aporta igualmente como documento nº 1 de la contestación de la demanda, estando abierta desde el 21 de abril de 2005, anterior tanto a la firma de los contratos de compraventa como a los pagos realizados por los actores (documentos 1 a 4 de la demanda). No se duda de este tribunal del buen hacer de la entidad de crédito en el control de las cantidades ingresadas en esta cuenta especial, de sobra conocido, pero lo cierto es que estos argumentos tratan de desviar el punto de debate obviando que aquí no se discute nada sobre la cuenta especial sino sobre el ingreso de cantidades en otra cuenta abierta en la propia Caixa por la promotora y la responsabilidad de ésta de aceptar estos ingresos a pesar de la existencia de una cuenta especial.

Respetando el contenido de la SAP Barcelona (11ª) de 7 de mayo de 2015 , lo cierto es que tal resolución está dictada en atención al concreto objeto de dicho proceso y resuelta de acuerdo con la prueba practicada. De la lectura de dicha resolución se pueden entresacar varios aspectos que justifican la imposibilidad de aplicar la misma a este supuesto: a) es de fecha anterior a las SSTS de 21 de diciembre de 2015 y de 9 de marzo de 2016 , en las que se ha fijado la doctrina jurisprudencial que permitía exigir a las entidades de crédito el pago de todas las cantidades ingresadas en cuentas abiertas en las mismas y que constituyen la base de la sentencia apelada; b) la resolución de la AP de Barcelona toma en consideración una serie de aspectos, tales como el conocimiento de los actores de la existencia de una cuenta especial así como el asesoramiento jurídico de los compradores en todo momento del proceso de compraventa, que son aspectos que no han sido acreditados en el presente procedimiento en los que no existe prueba alguna de que los aquí demandantes conociesen la existencia de ninguna cuenta especial hasta que se les entregó la documentación en las diligencias preliminares (documento nº 8 a 10 de la demanda, lo que tuvo lugar con fecha 3 de abril de 2014) y tampoco consta el asesoramiento jurídico ya que los contratos de compraventa fueron firmados directamente por los propios actores y no por ningún apoderado en su nombre; y c) la falta de ingreso en la cuenta especial no es la única causa de desestimación de la demanda, pues también se rechazan las pretensiones en atención a la falta de condición de consumidores o la falta de prueba del pago de las cantidades entregadas en efectivo a la promotora. Es entendible que la parte actora pretenda justificar su posición en una resolución favorable, pero este tribunal no considera que la misma sea aplicable en estos autos y más con la claridad de la doctrina jurisprudencial a la que antes se ha hecho referencia.

La sentencia apelada sigue claramente la doctrina del Tribunal Supremo y no cabe duda alguna de la responsabilidad de la Caixa al permitir ingresos en la cuenta ordinaria abierta en dicha entidad. La recurrente discute la concurrencia del requisito de 'que no se haya exigido la apertura de una cuenta especial' al que se refiere la doctrina jurisprudencial, dedicando gran parte de su argumentación a este extremo. Lo cierto es que realiza una interpretación claramente sesgada de dicha exigencia jurisprudencial, pues el hecho de que se aperturase una cuenta especial en la que se ingresasen y avalasen determinadas cantidades procedentes de la misma no es óbice para que aceptase igualmente el ingreso en otra cuenta que no estaba dotada de los mecanismos de garantía y control que tan ampliamente describe en su recurso. De lo que no cabe duda alguna es de que la entidad de crédito conocía que estos ingresos procedían de la misma promoción, dado el objeto social de la promotora, e incluso en alguno de los documentos de pago aportados con la demanda se hacía expresa referencia a la vivienda objeto de compraventa, tal como ocurre en el documento 3 A correspondiente al ingreso de 19.260 € realizado por los Sres. Eliseo y Andrea (bl. NUM000 , esc. NUM001 , folio 46 de las actuaciones). Sin embargo a pesar de ello la Caixa admitió dichos ingresos y por ello permitió que quedaran fuera del control propio de la cuenta especial, quedando en una posición especialmente cómoda pues ingresaba capital, permitía a su cliente disponer libremente del mismo a pesar de conocer de su origen y destino, no prestaba ningún tipo de aval o garantía y, en definitiva, se desentendía de dichas cantidades en claro perjuicio de los consumidores que compraban, por lo que puede decirse que colaboraban, cuando menos pasivamente, en el incumplimiento por parte del promotor de las obligaciones derivadas de la Ley 57/1968, lo que los hace responsables de los ingresos aceptados en la cuenta ordinaria titularidad de la promotora.

En definitiva, en relación a las cantidades que fueron objeto de condena en la sentencia de instancia y que constituían la causa de impugnación de la sentencia apelada, no cabe duda alguna de que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada dicha condena, lo que nos lleva a la necesidad de examinar, en segundo lugar, el recurso de apelación presentado por los actores en relación a las cantidades que no se han incluido en la condena.

Quinto: Cantidades excluidas de la condena.

La sentencia apelada excluye de la condena la cantidad de 6.000 € abonada en efectivo por los Sres. Eliseo y Andrea con fecha 11 de diciembre de 2006 (documento nº 3 de la demanda) así como la cantidad de 19.680 € abonada por los Sres. Jacinto Piedad en virtud de un cheque bancario entregado con fecha 1 de marzo de 2007 (documento 4 B de la demanda). Tal exclusión se justifica en la falta de prueba del ingreso de dichas cantidades en ninguna cuenta titularidad de La Caixa, ni la especial ni la ordinaria donde se hicieron los otros ingresos que sí han sido objeto de específica condena en la instancia.

La parte apelante defiende en su recurso que la reclamación de cantidad se ha llevado a cabo sobre la base de dos aspectos diferentes y que determinan la responsabilidad de la entidad de crédito demandada: los ingresos en una cuenta titularidad de la demandada y la contratación por parte de la promotora y la entidad de crédito de una póliza de contragarantía en virtud de la cual emitían los avales.

Por lo que respecta al primero de estos aspectos destacados por la apelante debe señalarse que ya fue tomado en consideración por la sentencia apelada para estimar parcialmente la demanda, remitiéndonos a lo señalado en el fundamento de derecho anterior a tal efecto. Se insiste por la parte recurrente en el hecho de que la entidad de crédito no ha aportado los movimientos de ninguna de las dos cuentas que le fueron admitidos como medio de prueba en la primera instancia y justifica la necesidad de dicha prueba a los efectos de acreditar el ingreso tanto de la cantidad entregada en efectivo como del cheque bancario entregada en alguna de estas dos cuentas. Tiene razón la parte apelante en este extremo relativo a la importancia de esta prueba a los efectos de probar dicho extremo, pues es indudable que la carga de la prueba de este extremo corresponde a la demandante. Por eso es extraño que no se solicitase dicha prueba en esta segunda instancia cuando estamos ante un supuesto encuadrable en el artículo 460.2.2º LEC . Al no hacerlo no puede imputar los efectos de la falta de dicha prueba a la parte demandada, por más que ésta no haya aportado tales movimientos de las cuentas, pues la norma procesal le concedía vías legales suficientes para obtener los mismos y poder acreditar, en caso de que así hubiese sido, el ingreso de estas cantidades en cualquiera de las cuentas.

El segundo aspecto en el que justifica la petición de condena es en relación a la firma de una línea de contragarantías entre la promotora y La Caixa, tal como se acredita en la póliza de fecha 2 de marzo de 2006 obrante al folio 64, dentro del documento nº 10 de la demanda. Entiende que una recta interpretación de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación debe llevar a la responsabilidad de la entidad crediticia en virtud de dicha póliza. Tales argumentos no son admisibles y debe anticiparse que se desestimará el recurso de apelación interpuesto por los actores. Basta acudir a la interpretación de la DA 1ª LOE y de la expresión cantidades entregadas en efectivo contenidas en dicha norma que se mantiene por la jurisprudencia, tal como señala la STS de 29 de junio de 2016 ya citada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, y que volvemos a reiterar: '...En definitiva, por «cantidades entregadas en efectivo» ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por «entregas de dinero» ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor «a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros» [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto «entrega de dinero o en efectivo», lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora...'.

La clave de la responsabilidad de la entidad de crédito está en la capacidad de control de dichas cantidades por parte de la entidad avalista, lo que exige el ingreso bien en la cuenta especial bien en una cuenta ordinaria en la misma entidad de crédito, pues es precisamente dicho control el que determina la responsabilidad incluso sobre cantidades no avaladas, lo que hubiera exigido que efectivo o el cheque bancario se hubieran ingresado en alguna cuenta de La Caixa. Al no darse esta prueba no es posible extender la responsabilidad de esta entidad de crédito a toda cantidad entregado por los compradores al promotor y con respecto a la cual éste ha dispuesto libremente y más en casos como el presente en el que existen referencias a la existencia de otras cuentas en otras entidades de crédito como Cajamar.

Quinto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada tanto a la parte apelante como a la impugnante. No obstante, dada la desestimación de ambos recursos de apelación procede compensar ambas condenas en costas y declarar que no procede la condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada por ninguno de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo y Dª Andrea y D. Jacinto y doña Piedad y desestimando igualmente la impugnación realizada por Caixabank SA, contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 755/14, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada ni del recurso ni de la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.