Sentencia CIVIL Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 57/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120158148743
Recurso de apelación 57/2017 -11
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 1042/2015
Parte recurrente/Solicitante: Erasmo
Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez
Abogado/a: RAUL FELIPE HUERTAS GALVAN
Parte recurrida: Hilario , Irene
Procurador/a: Carlos Vargas Navarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 454/2017
Ilmos. Sres.
Don Josep María Bachs Estany (Presidente)
Don Francisco Herrando Millán
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
En Barcelona, a 18 de septiembre de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el JUICIO
VERBAL nº1.042/2015, sobre tutela sumaria de la posesión, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Granollers, por demanda de don Erasmo , representado por el Procurador don Ricardo Ruíz López y
asistido por el Letrado don Raúl-Felipe Huertas Galván, contra doña Irene y don Hilario , representados por
el Procurador don Carlos Vargas Navarro y con la asistencia del Letrado don José María Ruiz Vilallonga, que
pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 16 de noviembre de 2016 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio verbal 1.042/2015, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers, se dictó Sentencia el día 16 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Erasmo contra Don Hilario .

Se imponen las costas al demandante'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación del demandante interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba.

Los demandados se opusieron al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 13 de septiembre de 2017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El actor, copropietario de la finca sita en Bigues i Riells, CALLE000 , NUM000 , interpuso una demanda de tutela de la posesión de una servidumbre de desagüe de las aguas residuales de su vivienda, al proceder los demandados en el mes de junio de 2015 a taponar la tubería subterránea que pasa bajo su finca hasta la red de alcantarillado público .

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que no cabe hablar de posesión por cuanto el actor, hasta el año 2014, usaba otro sistema de vertido de aguas, razonando que '... no poseía en el momento en el que el fija la perturbación. Y así ha sido muy clara su propia declaración cuando ha explicado que él tiene conexión directa al alcantarillado y que fue en el año 2014 cuando decide abandonar ese sistema y vuelve a usar el vertido de aguas al bajante original y ello motivado por aumentar el número de habitantes en su vivienda'.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el artículo 250-1-4º de la LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 del Código Civil , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Como correctamente se indica en la sentencia de instancia, para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

En definitiva, lo que aquí se discute es el desagüe o vertido de aguas como hecho posesorio, no como derecho subjetivo real de la finca propiedad del demandante. En este sentido conviene recordar que nuestro ordenamiento jurídico se muestra sumamente generoso a la hora de proteger la posesión.

Se trata de determinar sí la parte demandada procedió, al taponar el desagüe que estaba abierto, a impedir el uso que venía haciendo de él el actor, aun cuando hasta el año 2014 no hiciera uso del desagüe taponado por disponer de un sistema de bombeo de las aguas residuales.

Es claro que los usos accidentales o esporádicos no quedan amparos en la acción interdictal pero una cosa es el uso constante en el tiempo de un desagüe, por espaciado que sea su uso, y otra cosa diferente es la utilización esporádica o circunstancial con motivo de un acto concreto o una fecha determinada. Pues, en el primer caso, ese uso continuado en el tiempo constituye la prueba acreditativa de la posesión, de tal forma que deberá de ser el demandado el que demuestre el abandono de la posesión. La Sala considera que no se trata de un uso esporádico o ejecutado clandestinamente. En efecto, este desagüe tiene la misma antigüedad que la construcción de la vivienda y, al menos desde el año 2014 y hasta el momento del despojo (junio de 2015), fue utilizado por el actor. No se trate de un uso 'circunstancial, esporádico o meramente tolerado', que es el que considera la doctrina en general como no protegible por la posesión interdictal.

Por consiguiente, ha de estimarse el recurso de apelación, otorgando la tutela interesada, sin que pueda declararse ni la existencia de una servidumbre ni que el actor tenga derecho a que sus aguas pasen a terreno de los demandados, cuestiones que deberán decidirse en el juicio correspondiente, pero no en el interdictal, que sirve para proteger una cuestión de hecho, sin prejuzgar si el interdictante tiene realmente tal derecho de desagüe.



TERCERO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

La estimación del recurso justifica la no imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Erasmo contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 dictada en el juicio verbal 1.042/2015, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers , de los que el presente Rollo dimana, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido por el apelante.

Revocamos la sentencia de primera instancia y, estimando la demanda, declaramos que el actor ha de ser mantenido en la posesión de la servidumbre de desagüe objeto del proceso, requiriendo a los demandados a fin de que repongan a éste en la posesión de la misma, procediendo a destaponar y a arreglar la tubería de desagüe que pasa bajo su finca, de forma tal que vuelva a permitir el desagüe de las aguas residuales procedentes de la finca del actor y a que cesen en los actos de perturbación y despojo relativos a dicho desagüe, condenándolos a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.