Sentencia CIVIL Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 455/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08
Recurso de Apelacion Civil 455/2017 - RR
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 125/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE POZOBLANCO
SENTENCIA núm. 454/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a catorce de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 28 de diciembre de 2016, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Dª. María Josefa Sánchez Velasco, bajo la
dirección jurídica del Letrado D. Blas Arévalo Bejarano, siendo parte apelada Dª. Antonia , representada
por la Procuradora Dª. Mª Teresa Lobo Sánchez, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Mª Isabel Prados
Pedrosa.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho del Auto recurrido y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto núm. dos de Pozoblanco, el dia 28 de diciembre de 2016 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª. Pilar Torres Gallardo, actuando en nombre y representación de Dª. Antonia , contra D. Juan Miguel , debiendo declarar la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y debo ACORDAR Y ACUERDO que como MEDIDAS que regirán las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges: 1º) En relación a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Pozoblanco (Córdoba) así como del mobiliario y enseres del mismo, se atribuye a la madre y a los hijos mayores de edad por quedar en su compañía, pudiendo el esposo retirar los bienes y objetos de uso personal en tanto se liquide la sociedad legal de gananciales. En cuanto a los gastos ordinarios derivados de la misma, luz, agua, gas,... etc deberán de ser abonados por la esposa al serle atribuido su uso mientras que los gastos derivados de la hipoteca que pudiera gravar la vivienda propiedad de los litigantes, será sufragada al 50% por ambos cónyuges así como los impuestos que graven dicha propiedad ganancial.

2º) Como pensión compensatoria a favor de la esposa se fija la cantidad de 350 euros mensuales, cantidad que se abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora, y se actualizarán el día 1 de enero de cada año conforme a las variaciones del I.P.C que publique el I.N.E u Organismo que le sustituya.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Juan Miguel que fué admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el dia 13 de julio de 2017.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- La sentencia recurrida estimaba la acción de divorcio de las partes del procedimiento y acordaba los efectos reguladores de la disolución del matrimonio, consistentes en la atribución a la demandante del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, correspondiendo asumir los gastos ordinarios a la actora y los gastos de la hipoteca e impuestos por mitad y se establecía una pensión compensatoria en favor de la demandante por un importe de 350 euros al mes.

Frente a esta sentencia, la representación de D. Juan Miguel formula recurso de apelación en el que se invoca: i) error en la valoración de la prueba; ii) aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil , falta de motivación y iii) inaplicación de los artículos 216 y 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 399 del mismos cuerpo legal , inaplicación del principio de justifica rogada.



SEGUNDO .- Debemos comenzar señalando que las pretensiones impugnatorias contenidas en el recurso de apelación vienen únicamente referidas al pronunciamiento relativo al establecimiento de la pensión compensatoria.

Con carácter previo debemos recordar que, por lo que se refiere a la pensión compensatoria, es de notar que no se trata de equilibrar la situación económica de uno y de otro, ni de dar al solicitante unos ingresos que le permitan mantener el mismo régimen económico que tenía con anterioridad a la ruptura del matrimonio ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014 y de 3 de noviembre de 2011 ), sino de compensar a quien por razón del matrimonio se ha visto limitado en su realización profesional, y se dice, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 , remitiéndose a la de 17 de julio de 2009 , que hay desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares, lo que viene a considerar exigible para que se pueda fijar la pensión compensatoria cuando ambos tienen ingresos, añadiendo que es preciso que las diferencias salariales sean notorias, o desequilibrante.



TERCERO .- En el primer motivo de apelación se invoca el error en la valoración de la prueba ya que se indica que el testigo Sr. Isaac manifestó que la demandante se dedicaba al trabajo de empleada de hogar desde hace 10 años. Además de esta circunstancia, en la sentencia no se había valorado el importe del alquiler que tiene que pagar el apelante en la suma de 250 euros mensuales y tampoco se valoraba el informe de la vida laboral de la demandante, así como la percepción por ésta de la renta agraria. Tampoco ha sido objeto de valoración que los problemas de salud de la demandante no son permanentes y no se ha contemplado que se le ha atribuido a la actora el uso de la vivienda familiar.

Para resolver la cuestión planteada debemos atender a los siguientes datos: - El matrimonio entre las partes tuvo lugar el 7 de junio de 1981 y la demanda de separación se presentó el 10 de marzo de 2016 por lo que ha tenido una duración cercana a los 35 años.

- Fruto del matrimonio nacieron tres hijos Rodolfo ( NUM001 de 1982), Sonia ( NUM002 de 1985) y Juan Alberto ( NUM003 de 1989), todos ellos mayores de edad en la actualidad.

Por lo que se refiere a Dª. Antonia : - La demandante nació el NUM004 de 1959 por lo que en la actualidad tiene 58 años de edad.

- Respecto a la situación laboral de Dª. Antonia , tenemos que según el informe de vida laboral (folios 65 a 67), no trabajó desde el comienzo del matrimonio hasta el 18 de noviembre de 2003. Es decir, durante 22 años se ha dedicado a la atención de la familia. A partir de dicha fecha consta que trabajó por cuenta ajena desde el 18 de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2011; para el Ayuntamiento de Pozoblanco desde el 4 de enero de 2012 al 6 de enero de 2012 y desde el 8 de enero de 2013 al 22 de enero de 2013; para Purificacion durante los periodos 20 de enero de 2014 a 17 de marzo de 2014, 1 de diciembre de 2014 a 31 de diciembre de 2014 y de 2 de diciembre de 2015 a 20 de enero de 2016.

- No consta formación académica de Dª. Antonia .

- Ha percibido la renta agraria por desempleo (folios 65 a 67) en los periodos 26 de marzo de 2014 a 19 de febrero de 2015, 25 de marzo de 2015 a 28 de febrero de 2016 y desde 30 de marzo de 2016 a 29 de enero de 2017 (folio 43) con un importe de 426 euros mensuales.

- Con fecha de 7 de octubre de 2016 Dª. Antonia ha sido diagnosticada de lumbalgia y fibrosis glútea (folio 49).

Estos son los datos obrante en las actuaciones respecto a la demandante. No obstante, el testigo Sr.

Isaac manifestó que había visto a la demandante entrar a trabajar en casas durante 10 a 12 años (minuto 20.50) si bien no la ha visto entrar en los últimos meses (minuto 22.10), por lo que no resulta acreditados en la actualidad los pretendido ingresos de 'economía sumergida'.

Frente a ello, la situación personal, laboral y económica del apelante, D. Juan Miguel es la siguiente : - Reconoce que ha sido el soporte económico de la familia y ha trabajado siempre de caminero (minuto 6.25 de la grabación del acto del juicio).

- Presente una actividad laboral continuada desde 1979 como resulta de su historial de vida laboral (folios 84 a 88).

- Presenta unos ingresos mensuales en tornos a los 1.200 euros en la actualidad (folios 56 as 62).

También debemos destacar, que pese a que le incumbía la carga de la prueba de sus ingresos en virtud de los principios de facilidad y disponibilidad probatorio, no ha aportado las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los últimos ejercicios, con lo que no podemos conocer con una mayor precisión la cuantía de sus recurso económicos.

Por lo tanto, atendiendo a los datos expuestos de los que resumidamente debemos destacar que la Sra. Antonia se dedicó de forma preferente a la atención de la familia, sin desempeñar actividad laboral salvo en la último etapa, contando en la actualidad con 57 años de edad, podemos concluir que concurren los presupuestos (como ya apuntamos en la sentencia de 6 de junio de 2016, rollo 173/16 ) para que resulta procedente el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la Sra. Josefina .

Por lo que se refiere a la cuantía , teniendo en cuenta los factores establecidos en el artículo 97 del Código Civil y la práctica judicial (aunque a diferencia de la pensión alimenticia, no existen unas tablas orientadoras patrocinadas por el Consejo General del Poder Judicial, sí hay unas tabulaciones manejadas en Congresos de Abogados y Jueces de Familia, que se utilizan habitualmente), se considera razonable la cuantía fijada en la sentencia de instancia, teniendo presente los recursos del marido y que los ingresos de la Sra. Antonia derivan únicamente de subsidios de desempleo.



CUARTO .- El segundo motivo de apelación se refiere a la aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil por falta de motivación , en cuanto que no se establece la duración de la pensión de la pensión compensatoria y si esta es temporal o indefinida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2013 indicaba: 'Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección' .

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 ha expuesto: 'En lo relativo al límite temporal de la pensión es un hecho cierto que este es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016 , por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno , luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.' Atendiendo a estos criterios, dada la edad de la beneficiaria, su limitada cualificación profesional y experiencia previa al haberse dedicado a la familia y sus escasas expectativas laborales como consecuencia de todo ello, resulta procedente que no se establezca limitación temporal alguna.



QUINTO .- El último motivo de apelación se refiere a la inaplicación de los artículos 216 y 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 399 del mismos cuerpo legal , inaplicación del principio de justifica rogada . Así se indica en el recurso que en la demanda se solicitó una pensión compensatoria de 350 euros mensuales y en la sentencia se fija que dicha suma se actualizará anualmente.

Conviene indicar que dicho motivo de apelación no puede ser estimado ya que tal y como establece el artículo 97 in fine del Código Civil ' en la resolución judicial ... se fijarán ... las bases para actualizar la pensión' . Por lo tanto, el juzgador de instancia ha procedido a dar cumplimento a lo dispuesto en la normativa vigente, sin vulneración del principio dispositivo o de justifica rogada atendiendo a que en la propia esencia de la naturaleza de la pensión compensatoria deben contemplarse las bases para su actualización con el objeto que pueda cumplir la finalidad anteriormente expuesta.



SEXTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede impone a la parte apelante las costas de esta alzada según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gómez Cabrera en nombre y representación de D. Juan Miguel debemos confirmar la misma. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.