Sentencia CIVIL Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 424/2016 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00454/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2012 0009624
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000581 /2012
Recurrente: Cayetano
Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ
Abogado: MARIA NANCY SOAGE GOLDAR
Recurrido: Humberto , Marcelina , Rubén , Agustina , Pablo Jesús , Elias , Leonardo , Víctor
Procurador: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ, TICIANO ATIENZA MERINO , Mª PAZ BARRERAS
VAZQUEZ , Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ , Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ , Mª PAZ BARRERAS
VAZQUEZ , Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ , Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ
Abogado: ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA, ROSALIA FRANCO BARREIRO , PATRICIA FERNANDEZ
LOPEZ , PATRICIA FERNANDEZ LOPEZ , ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA , PATRICIA FERNANDEZ LOPEZ ,
ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA , ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 454/17
En Vigo, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Juicio Ordinario número 581/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 424/2016, en los que aparece como parte apelante-
demandante : DON Cayetano , por sí y en beneficio de la sociedad de gananciales que ostenta junto con
su esposa Dª. Rosalia ; y, como parte apelada-demandada : D. Víctor , D. Pablo Jesús , D. Leonardo y
D. Humberto , representados por la Procuradora doña Paz Barreras Vázquez, con la dirección del Letrado

don Ángel Piñeiro Nogueira, Dª Agustina , D. Elias y D. Rubén , representados por la Procuradora doña
Paz Barreras Vázquez, con la dirección de la Letrada doña Patricia Fernández López, y DOÑA Marcelina
, representada por el Procurador don Ticiano Atienza Merino, bajo la dirección del la Letrada doña Rosalía
Franco Barreiro.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Cayetano , por sí y en beneficio de la sociedad de gananciales que ostenta junto con su esposa Dª. Rosalia , contra Dª. Agustina , D. Elias , D.

Rubén , D. Víctor , D. Leonardo , D. Humberto , D. Pablo Jesús y Dª. Marcelina , y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos de contrario, imponiendo las costas a la parte demandante.

ESTIMO las demandas reconvencionales interpuestas por Dª. Agustina , D. Elias , D. Rubén , D.

Víctor , D. Leonardo , D. Humberto , D. Pablo Jesús y Dª. Marcelina frente a D. Cayetano y Dª. Rosalia , y en consecuencia DECLARO que el camino o franja de terreno que se inicia entre las propiedades de D.

Cayetano y Dª. Rosalia y la propiedad de Dª. Agustina que continúa discurriendo Este-Oeste hasta la playa de Portocelo es una serventía, debiendo la parte actora reconvenida estar y pasar por la presente declaración, con imposición de costas a la parte demandante reconvenida.

ESTIMO íntegramente las demandas reconvencionales interpuestas por D. Leonardo y Dª. Marcelina frente a D. Cayetano y Dª. Rosalia , en consecuencia: - DECLARO que D. Leonardo es propietario de la porción de terreno de superficie 28 metros cuadrados reclamados hacia el viento Sur de su propiedad, situado entre el cierre de mallas metálicas y el trazado del camino (según informe pericial de D. Javier ), CONDENO a D. Cayetano y Dª. Rosalia a estar y pasar por la anterior declaración con obligación de restituir la superficie invadida.

- DECLARO que Dª. Marcelina es propietaria de la porción de terreno de superficie 27 metros cuadrados reclamados hacia el viento Sur de su propiedad, situado entre el cierre de mallas metálicas y el trazado del camino (según informe pericial de D. Javier ), CONDENO a D. Cayetano y Dª. Rosalia a estar y pasar por la anterior declaración con obligación de restituir la superficie invadida.

Todo ello con expresa imposición de costas imposición de costas a la parte demandante reconvenida .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Cayetano , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por las respectivas representaciones procesales de los demandados-reconvientes.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del litigio.- En el presente proceso, el demandante, don Cayetano , ejercita acción negatoria de servidumbre contra varios demandados colindantes con el camino litigioso; frente a esta pretensión reaccionan los varios demandados oponiéndose a la pretensión en cuanto que no acredita con sus títulos la propiedad del camino como parte integrante de su propiedad. Algunos de los demandados reconvienen para que se declare que el camino en cuestión constituye una serventía. Así lo hacen Humberto , Leonardo , Agustina , Reyes , Pablo Jesús . La sentencia de instancia, estimando algunas pretensiones reconvencionales, declara la existencia de una serventía.

Frente a la resolución, se interpone recurso de apelación por el actor alegando varios motivos de impugnación: cosa juzgada, incongruencia omisiva y la negación de serventía.



SEGUNDO .- Cosa juzgada.- Se basa esta excepción - art. 222 en relación con el 400, ambos de la LEC - en el pronunciamiento habido en anterior proceso seguido a instancia de quien ahora es actor, don Cayetano , deducido contra el acuerdo del Ayuntamiento de Nigrán, de 3 de agosto de 1999 por el que se acordaba la recuperación posesoria del camino de bajada a la playa de Portocelo. Se dictó sentencia por el TSJ de 26 de noviembre de 1992 en procedimiento contencioso administrativo por el que se desestimaba el recurso interpuesto por el demandante contra el acuerdo del Ayuntamiento. Esa claro que este procedimiento, dada la naturaleza de lo que en él se discutía, esto es, el concreto objeto procesal, no cabe hablar de cosa juzgada. Es una disputa entre el Sr.

Cayetano y el Ayuntamiento en la que este pretende del primero una retirada del camino objeto de esta litis de materiales allí depositados. La resolución no hace otro pronunciamiento -en el sentido estricto y técnico de este término, según el art. 209.4º de la LEC - que el de desestimar el recurso contra un acuerdo del Ayuntamiento sobre la recuperación posesoria del camino. Si algo puede desprenderse de dicho procedimiento es que en aquella ocasión no se reconoció la propiedad privativa y exclusiva del demandante. La sentencia del TSJ fue confirmada por la de la Sala 3ª del TS de 12 de diciembre de 2000. El demandante aseveraba en aquella ocasión que hay una apariencia de paso creada por la coacción de los vecinos, argumento que difícilmente se compagina con la antigüedad del paso según veremos al comentar la prueba practicada en autos.

Por consiguiente, nada de lo acontecido en los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso- administrativa puede tener repercusión o relevancia alguna.

Otro de los litigios que han precedido al actual es el sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad. El ahora demandante, Sr. Cayetano , formulaba demanda reivindicatoria y declarativa de dominio del terreno por el que discurre el camino litigioso contra el Ayuntamiento de Vigo, en el que fueron intervinientes algunos de los demandados en esta litis, concretamente doña Agustina , don Braulio y don Elias . El Ayuntamiento sostenía que se trataba de camino público. Los intervinientes negaban que el actor fuese dueño del citado camino y que este camino, público, arrancó siempre de otro y conducía a la playa de Portocelo. La sentencia del Juzgado, de 31 de marzo de 2004 declaraba que era propiedad del actor la finca o terreno descrito en la demanda debiendo cesar el ayuntamiento demandado en cualquier acto de posesión o disposición sobre la misma al que condena a que en lo sucesivo se abstenga de realizar cualquier acto de posesión sobre la finca reintegrándola al demandante; condena en costas al ayuntamiento demandado y no a los intervinientes.

La lectura del fallo nos lleva a entender que el pronunciamiento de la citada sentencia se refiere exclusivamente al Ayuntamiento, único al que condena al cese en la posesión y al pago de las costas. Aunque doctrinalmente se ha defendido el efecto de cosa juzgada frente a los terceros que tienen interés directo en el asunto y que se han incorporado al mismo como intervinientes- es difícil aceptar igual efecto o consecuencia respecto de aquellos que no intervinieron en el proceso ni en el mismo hicieron alegaciones y prueba. Pero es que, además, y tal como el objeto del proceso y del debate se ha desarrollado en este caso, entendemos que tratándose de cuestión que afecta e interesa a todos los propietarios lindantes con el camino y más si se pretende la afirmación de serventía, no cabe tener a la comunidad de lindantes por afectada por una cosa juzgada si con anterioridad, en el otro proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad sobre acción reivindicatoria frente a un Ayuntamiento que defiende el carácter público del camino, no han intervenido todos los propietarios concernidos por una atribución en exclusiva de un camino que ahora se define como serventía. El núcleo, pues, de la contienda, y por ende de lo que allí se resolvía, se contraía al demandante, don Cayetano , y al Ayuntamiento y los pronunciamientos allí hechos solo al segundo vinculaban. En todo caso, aunque se quisiera vincular a quienes intervinieron en el proceso, debe tenerse en cuenta que ahora, en este proceso hay nuevos demandados y la contienda es diversa, en términos que el pronunciamiento -la calificación del camino- ha de ser la misma frente a todos.

En otro orden de cosas, no cabe hablar de contradicción o de un venire contra factum propium por parte de los demandados que pasaron de coadyuvar con el Ayuntamiento en la defensa del bien como público a defender su condición de serventía, pues el interés defendido en ambos casos lo es por el paso libre y común, y, en aquel caso, dados los términos en que el proceso se había planteado, a su derecho o conveniencia por mantener el paso libre les servía coadyuvar a la posición y tesis del Ayuntamiento.

Otro proceso seguido ante la jurisdicción ordinaria lo fue sobre interdicto de recuperar la posesión (procedimiento 733/2004) ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, en el que, tras diversos avatares procesales, fue estimada la acción posesoria de varios propietarios lindantes con el camino de litis contra don Cayetano que fue condenado a restituir la posesión del paso a favor de aquellos. Por su carácter sumario y porque allí solo se discutía una cuestión de hecho, carece de trascendencia vinculante para el presente proceso.



TERCERO. - Sobre la incongruencia omisiva . La acción negatoria de servidumbre.

Se reprocha a la sentencia de instancia el vicio de incongruencia omisiva porque, se dice no se ha pronunciado sobre la acción negatoria de servidumbre ni, expresamente, sobre la falta de legitimación de la actora, aunque parece implícitamente reconocerle como dueño de las propiedades a que la demanda se refiere.

Pero la parte apelante olvida que para invocar en esta alzada tal defecto procesal debía haber acudido previamente a la petición de complemento de sentencia, como de modo reiterado viene exigiendo la jurisprudencia. Así la STS de 26 de marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/202014 , de 30 de septiembre).' En igual sentido las SSTS de 13 de diciembre de 2013 y 11 de noviembre de 2010 . Dice esta última que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada».

La doctrina se reitera en la STS de 26 de mayo de 2015 , en la que se dice una vez más que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artícu lo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/20 13 , de 23 de diciembre y 538/20 14 , de 30 de septiembre ).' También esta Sección, siguiendo la citada doctrina, la aplicado en numerosas ocasiones; por todas, nuestra sentencia de 29 de mayo de 2015 .

La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' Pero es que, con independencia de lo dicho, ocurre que la propia estimación de la reconvención deducida por los demandados comporta la inevitable y simultánea desestimación de la pretensión negatoria de servidumbre de paso. Entendiéndolo así, abordamos su análisis.

Es claro que toda propiedad se presume libre mientras no se pruebe lo contrario, razón por la que quien afirma la existencia de servidumbre debe probarla ( SSTS 18 de noviembre de 2003 , 2 de junio de 2004 , 13 de octubre de 2006 , entre otras muchas). Al demandante, pues, le basta con probar su titularidad dominical, pero esta es, al mismo tiempo, una carga probatoria inexcusable e insoslayable; dice, en efecto, la STS 27 de marzo de 1995 Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 27 Mar. 1995 que 'es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar...' También las SSTS de 13 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1992 ponen a cargo del demandante la prueba de su derecho de propiedad y de la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma.

Con la demanda se aportan dos escrituras de compra de dos fincas (7 de marzo de 1986 y 13 de mayo de 1987) de cuya suma resultaría la finca actual. Es cierto que en ninguna de las dos fincas a que aquellas escrituras se refieren, se dice estén gravadas al Norte u Oeste con servidumbre. Pero si observamos los lindes que se dan a las dos fincas, no se entiende que puedan arrojar como resultante final la finca que luego en la misma demanda se describe como de propiedad del actor.

Sobre la propiedad del demandante emite dictamen la perito doña Victoria . Esta describe un primer tramo que parte del camino Seixos negros, con firme hormigonado y entre muros por donde tiene su acceso el demandante y también las fincas las viviendas colindantes al otro margen -las de los demandados- hasta la construcción señalada con el número NUM000 donde se interrumpe. El segundo tramo que desciende hasta la playa es un sendero a pies no muy transitado de unos 70 cms de ancho rodeado de abundante maleza, a su derecha el muro de la parcela señalada con el número NUM000 ; a partir de aquí sigue un paso de tierra de unos 2m de ancho que por la derecha limita con muros de viviendas, que no poseen numeración aunque sí cancillas de entrada a pie. y por la izquierda con monte en plano ligeramente más alto.

Del estudio de la documentación apuntada, dice la perito que al lindar por el Norte y Oeste con herederos de Franco y Edmundo respectivamente, implícitamente se está situando el camino como parte de la finca.

Hemos de reconocer que esa mera manifestación en modo alguno sirve para explicar la propiedad del camino, porque no consta que aquellas propiedades con las que se dicen en la escritura de 7-3-1986 sean las que hoy corresponden a los demandados.

Salvadora es otra perito - ingeniero técnico agrícola- cuyo dictamen se aporta con la demanda; de la información que proporciona en los folios 113 a 115 sigue sin entenderse cómo de la suma o yuxtaposición de las escrituras de don Cayetano resulta la propiedad actual.

Esta idea se ve confirmada por el dictamen del perito judicial, don Tomás , ingeniero agrónomo, en su informe (tomo VI, fols. 2273 a 2788), que se refiere a la presentación de una documentación inconexa y con contradicciones, de suerte que es imposible encontrar relación entre las escrituras y los planos. Las escrituras relativas a las compras realizadas por don Cayetano el 7 de3 marzo de 1986 y 13 de mayo de 1987 no guarda relación con la propiedad actual del demandante, ni en forma, ni en extensión, ni en linderos.

Los planos catastrales correspondientes a la situación de 26 de marzo de 2012 y febrero de 2002 no guardan coincidencia entre las parcelas catastrales y los títulos de propiedad, ni la perito Sra. Salvadora comenta la posible evolución o cómo fue la agregación de fincas para llegar a la situación mostrada en los planos catastrales.

Ya en curso el proceso, se aporta un segundo informe ampliatorio del anterior de doña Salvadora basado en nueva documentación, consciente de que la inicialmente exhibida no era concluyente. Pero la incertidumbre se mantiene y así lo confirma el perito judicial antes citado, pues pese a la aportación de nuevos documentos no es posible, dice, determinar la extensión, forma o coincidencia de lindes entre las distintas fincas de la agrupación de la demandante. La documentación gráfica no tiene relación con los títulos de propiedad. En el plano realizado por Topoinsa relativo a una agrupación de fincas para integrar la de los demandantes en la que, según este perito, es imposible encontrar relación entre las escrituras, los lindantes, los planos o el origen de tales agregaciones de las diversas parcelas, y, a mayor abundamiento, no hay coincidencia entre este plano de Topoinsa y los planos del servicio catastral.

El perito Sr. Tomás dice que el plano del anejo 4, que presenta el plano fotogravimétrico del año 55-57, en el que figuran unas parcelas que no tienen relación con la agregación de fincas expuestas en la página 12 del informe o en el plano antes citado de Topoinsa, ni en forma, ni en extensión. En relación con el plano que figura en la página 12 del informe de la antes citada perito.

En relación con la finca de Leopoldo adquirida por compraventa por el demandante el 13 de mayo de 1987, dice el perito judicial que con la descripción e información que obra en autos no se puede establecer su ubicación exacta, ni su forma, por lo que no puede confirmar la tesis de que de que aquella finca tuviese la ubicación, forma y lindes que se fija en la página 12 del informe ampliatorio de la perito Sra. Salvadora .

Tan solo cabe afirmar la coincidencia de lindes entre las fincas de los demandados que se enumeran como 5 y 6 y la del demandante.

Este dato, único y aislado, añadimos nosotros, no excluye la idea de serventía que proclama la sentencia, porque inevitablemente aquella ha de formarse a expensas de terreno situado en la zona por donde los propietarios de las fincas colindantes han de transitar. Pero es que además, la perito, al declarar en el acto del juicio, dice que estas nuevas propiedades a que se refiere en su ampliación, nada tienen que ver con el camino de litis, no tienen que ver con las otra del demandante. Refiere también la perito -que reconoce la complejidad del asunto donde confluyen muchos documentos- que la composición gráfica del folio 12 de su ampliación, fue confeccionada utilizando planos obrantes en otros pleitos y el plano de Topoinsa El informe del dictamen pericial presentado por los demandados ha sido coincidente en las dificultades planteadas acerca de la propiedad de los demandantes. Entre otras cosas, dice dicho informe: En relación con los límites señalados en las escrituras de propiedad de aquellos (de 1986 y 1987), resalta el perito Sr.

Javier (IV, fols 1775 y ss) la falta de concordancia que presentan las dos escrituras aportadas con la demanda en relación con sus linderos, de manera que no es posible deducir, a la vista de los mismos, que se trata de terrenos colindantes entre sí, condición necesaria para que puedan encontrarse, tal y como asegura la demandante, agrupadas y formando en una sola finca. De igual modo señala el mismo dictamen que tampoco coinciden los linderos de aquellas escrituras de compraventa con los asignados a la agrupación física tal como se describe en la demanda de forma artificial. De igual modo, indica el mismo perito que llama poderosamente la atención que no se mencione o concrete la superficie total que le corresponde a todo el conjunto o agrupación y que no se aporte un plano topográfico de deslinde o croquis que permita conocer al menos su configuración gráfica, cabida real y su analogía con los títulos de propiedad de las parcelas catastrales, cuestión que el perito estima fundamental para poder determinar con seguridad la porción de camino que corresponde a cada una de las fincas del demandante y deducir con ello que la totalidad del camino litigioso se encuentra integrado en las mismas.

En definitiva, de toda la documentación examinada, concluye este perito: a) Que los linderos y superficie indicada en los títulos de propiedad, no permiten determinar que el camino litigioso se encuentre incluido dentro del perímetro de las propiedades del demandante. b) Que los linderos físicos de la finca que , según la demanda, resultaría de la agrupación de aquellas no se corresponden con los señalados en los títulos de propiedad que se aportaron con la demanda. No se conocen ni configuración ni superficie de la supuesta agrupación de fincas. c)Los informes periciales no identifican las dos fincas del demandante en el plano topográfico o catastral de modo que se pueda conocer su configuración, cabida y linderos de acuerdo con los títulos de propiedad aportados por los demandante; no hay soporte documental, dice el perito, que acredite que la franja de terreno correspondiente al camino de litis forme parte integrante de aquellas fincas. d) En definitiva, el Sr. Cayetano carece de título que abarque la franja de terreno destinada a camino a que el proceso se refiere.

La conclusión final, pues, a que hemos de llegar, a los efectos del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, es que la propiedad del actor sobre el paso litigioso no está acreditada por lo que la acción negatoria de servidumbre no puede prosperar.

Pero, al margen de lo que luego se dirá sobre la serventía, la acción negatoria de servidumbre habría de ser desestimada en todo caso por aplicación de lo que dispone el art. 87.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , a cuyo tenor 'la constitución intervivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la fórmula en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.' Parte el precepto de la idea básica de que el principio de libertad de forma no exige que, cuando la fuente constitutiva de la servidumbre sea un negocio jurídico bilateral, el acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente conste por escrito, en forma documentada, para que pueda afirmarse la existencia de título. No hay inconveniente para la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente.

Cuando la Ley habla de título de adquisición de servidumbre ( art.537 , 539 del CC ) no se está refiriendo solo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquélla se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre. La circunstancia de que tal pacto o acuerdo (de negocio jurídico habla el art. 82 de la LDCG vigente) no haya quedado documentado no debe, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquel estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva y real de dar vida a la servidumbre.

Pero la Ley 2/2006, de 14 de junio, en consonancia con una línea seguida por algún sector de la doctrina y algunas Audiencias Provinciales, admite también que ese título, su origen, se reconozca en un acuerdo tácito puesto de manifiesto o revelado a través de la existencia de actos concluyentes que lo proclaman como existente y vigente. Y ello puede ocurrir en virtud de la comprobación de prolongada actitud pasiva del titular del predio sirviente que no reacciona con actos de oposición, impedimento o prohibición frente a la conducta activa del titular del predio dominante que realiza actos propios y afirmativos del derecho de servidumbre, de modo que a lo largo del tiempo se consolida un estado de cosas - facta concludentia - propio de una relación de servidumbre entre predios, inconcebible sin una voluntad negocial que sustente tamaña muestra de los efectos y consecuencias propios del negocio constitutivo, sin que esos actos exteriores puedan explicarse o tenerse por mera tolerancia el dueño del predio sirviente.

Pues bien, de no existir serventía, los hechos enjuiciados tendrían pleno encuadre en la hipótesis legal, habida cuenta, como veremos más adelante, hay una realidad histórica acreditada, nos referimos al hecho del paso de los vecinos por el camino desde hace muchos años, como veremos luego al examinar la prueba testifical y pericial, con declaraciones de hombres de edad avanzada que así lo recuerdan de siempre, desde niños. Evidentemente, no podemos decir que ese hecho obedezca a un gesto de simple tolerancia. La idea de paso tolerado mal se aviene con una vigencia temporal del paso que más allá de toda idea de condescendencia o permisividad; en efecto, una práctica instaurada y asentada durante muchos años, seguida por generaciones de padres a hijos, no puede obedecer a una mera concesión de los sucesivos dueños de los predios sirvientes (otros propietarios han precedido al Sr. Cayetano ), a no ser que consten actos de los propietarios de dichos fundos producidos en el transcurso de los años -por ejemplo a raíz de incidentes, actos de oposición o de limitaciones impuestas- que pusiesen al descubierto que la razón de pasar sobre su finca obedecía a mera tolerancia o concesión graciosa. Es evidente que se ha venido pasando de forma continuada y pacífica, sin alteración, contradicción ni cortapisa alguna. (vid. nuestra sentencia de de 7 de febrero de 2006 ).

En suma, que también por esta vía habría de decaer la pretensión de la demanda sobre negación de servidumbre de paso.



CUARTO.- Serventía.- La sentencia objeto de recurso concluye por afirmar que el paso litigioso no es sino una serventía. No hay acto constitutivo de ella (hipótesis no infrecuente), pero sí concurren varios de los signos que avalan la aplicación de las presunciones legales del art.78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia En la STSJ de 29 de marzo de 2017 se dice: 'En nuestra sentencia de 11 de marzo 2013 , con cita de otras sobre la misma cuestión, ya nos referíamos a no ser exigible la constitución negocial de la serventía en los siguientes términos: #En orden a esa referencia a la cesión documentada o negocio jurídico que diera lugar a la constitución de la serventía, es ya muy reiterada la jurisprudencia de esta Sala, bien precisada en la sentencia de instancia con la cita de nuestras sentencias de 20 de mayo 2004 , 21 de junio 2005 y 31 de marzo 2010 , entre otras, en las que se venía a considerar la existencia de la serventía en general por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan) y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial -ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego- ( STSJG 31 de marzo 2010 ); siendo suficiente su inferencia de la mención del camino o servicio al describirse los linderos en los títulos de propiedad de las fincas colindantes, o del estado físico de las fincas y del propio camino cuando aquéllas aparezcan enclavadas y éste se presente delimitado mediante signos físicos (vallas, setos, muros, etc.), que evidencian claramente la separación entre el terreno ocupado por el mismo y el terreno de la finca del que se segregó, y su uso para una pluralidad de fincas ( STSJG de 20 de mayo 2004 ); o deducida de la configuración física, esto es, el consistir en un camino entremurado independizado de las fincas que con él lindan, unida a la pluralidad de los usuarios que del mismo se sirven como terreno de paso común reiterada y continuamente en el tiempo, lo que vienen a constituir hechos suficientemente ilustrativos de la caracterización tipificadoramente coincidente con las notas constitutivas de la serventía ( STSJG de 21 de junio 2005 con cita de las de 17 de noviembre 1997 y 18 de septiembre 2002 )'.

El art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia establece un repertorio de presunciones favorables a la serventía, a falta de prueba en contrario. Según el citado precepto: 'Salvo prueba en contrario, se presume la existencia de serventía: 1.° Si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo.

2.° Cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas resultantes.

3.° Si el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él.

4.° Cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público.

La Ley de 1995 que había establecido una sola presunción en el art. 31, amplía ahora el elenco de presunciones; el legislador, consciente de las dificultades probatorias en materia de serventía, se hace eco de la experiencia jurisdiccional ( SSTSJG de 20-5-2004 , 21-6-2005 , 18-9-2002 y 30-10-2006 , entre otras) para favorecer el reconocimiento de serventía allí donde concurren determinadas situaciones de hecho que no pueden explicarse por otra calificación jurídica; son, desde luego, presunciones iuris tantum que admiten prueba en contrario.

En el supuesto que enjuiciamos, confluyen varios datos de hecho que sirven de sustento a algunas de esas presunciones legales, como resulta de la prueba practicada.

Hay un hecho relevante que, aunque no incluido entre las presunciones legales sí constituye por sí mismo un elemento indiciario relevante. Se trata de la antigüedad del paso utilizado como tal por los vecinos.

No se trata de un paso reciente, sino largamente usado de modo que se revela como hecho de arraigo histórico que viene a resultar a lo largo de décadas como algo consustancial a las fincas que lo circundan y se sirven de él; es decir, que se configura un modo de transitar y de habitar aquel lugar.

Resulta así de los testimonios prestados en el acto del juicio a instancia de los testigos de los demandados. Cristobal , vecino del lugar durante más de setenta años, relata que desde muy pequeño usaba el camino para bajar a la playa y que era el único sitio por donde se podía ir, añadiendo que lo mismo hacían otros vecinos. La pista que figura más al norte es camino de la comunidad vecinal de montes. Nadie impedía el paso porque no había otro lugar para pasar.

Alberto dice conocer el camino por el que pasaba desde los 18 años con el carro de bueyes, sin que nunca hubiera tenido inconveniente o reparo alguno.

Angelina , anterior propietaria de la casa que ahora es del demandante explica que cuando la compró no tenía muro de cierre sino de alambre. Al cerrar la parcela dejaron una puerta para acceder al camino para bajar a la playa; por aquel camino pasaban todos. El camino no era de su propiedad; era camino de paso de todo el mundo. Por allí pasaban también la furgoneta del pan y el pescado y otras personas que bajaban en coche a la playa para acampar allí.

Constancio es vecino de la zona, donde vive desde hace 75 años por lo que sabe que los vecinos usaban el camino litigioso para bajar a la playa porque no había otro sitio; bajaban los carros y él mismo lo usaba para ir a pescar.

Hermenegildo relata que el camino lo usaba su padre para ir a labrar; también se usaba para bajar a la playa, donde terminaba. Por allí pasaba todo el mundo, razón por la que se tenía por todos como camino vecinal.

Esta prueba de testigos ha sido practicada a instancia y propuesta de la parte actora. Ningún testigo ha sido presentado por la parte demandante. No pueden tenerse por testimonio procesalmente hábil las actas notariales de 4 de mayo de 1990 y 22 de octubre de 1922 que recogen manifestaciones de varias personas hechas ante notario que manifiestan, en la primera, ser el camino de litis una servidumbre, no camino público, y, en el segundo caso, que se trata, no de camino público, sino de 'paso tolerante' (sic); por cierto, uno de los comparecientes ante el notario, dice que don Lucas (antiguo propietario de la finca del actor), al hacer el cierre de su propiedad, cedió 2.50 mts. para ampliar el 'camino tolerante' de modo que se facilitaba el acceso con vehículos a las propiedades contiguas que no colindaban con caminos públicos y hoy son propiedades del demandante don Cayetano . Al margen de que tales manifestaciones son contrarias a la pretensión del actor sobre negación de servidumbre, hay que decir que es de todo punto evidente que de ninguna manera cabe tener tales declaraciones como prueba testifical al faltar en ellas dos notas esenciales que exige tal prueba: la inmediación y la contradicción. El testigo debe comparecer ante el tribunal, nunca ante un notario, para que su testimonio sea valorado desde la plataforma de la inmediación del tribunal, y, en segundo lugar, ha de someterse a la insoslayable forja de la contradicción de partes; así resulta de su regulación en los arts.360 y ss de la LEC . La exclusión de este singular e híbrido medio probatorio de 'testificodocumental' ha sido censurado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dice este tribunal en la sentencia de 20 de febrero de 1998 : 'El fundamento fáctico del actual motivo lo establece la parte recurrente en un acta notarial de manifestaciones realizadas por Luis Carlos . sobre una supuesta deslealtad comercial de la parte actora, documento al que la sentencia recurrida no otorga valoración alguna, pues no se realizó la declaración como testigo en el juicio de dicho Luis Carlos .

En primer lugar hay que proclamar que las declaraciones de cualquier persona y que aparezcan en una escritura pública notarial, estarán protegidas por la fe pública, pero sólo cuando recaen sobre hechos que ha presenciado el Notario, pero no en cuanto a su contenido, el que no tendrá otro valor que el que determine su alcance testimonial, pero solo entre los intervinientes, nunca frente a terceros; todo ello dentro de la perfecta eficacia de dicha acta notarial, según se infiere del art. 144 del Reglamento Notarial .

Con base a lo anterior, hay que decir que dichas actas notariales de manifestaciones en los juicios declarativos tienen solo una eficacia 'prima facie' que podrá impugnarse y destruirse, y así se afirma en la sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 1932 , corroborada por la teoría jurisprudencial que establece que la fuerza y eficacia de los documentos públicos hay que reconocerlos mientras otros medios de prueba no patenticen distinta cosa ( SS de 3 de julio de 1981 y 14 de marzo de 1983 ).

En resumen que la eficacia de dicha acta notarial de manifestaciones, debe ser valorado con arreglo a las normas generales de la hermenéutica judicial y por lo tanto teniendo en cuenta la actividad mental de la sana crítica. Que es lo que se ha hecho en la sentencia recurrida, al no dar eficacia alguna a las manifestaciones contenidas en el acta notarial, ya que pudiendo ser ratificadas judicialmente, no lo fueran por una actitud omisiva de la parte recurrente.

Pues bien, dicha estimación de prueba realizada en la sentencia recurrida, debe ser admitida, como no podía ser de otra manera, desde el instante mismo que dicha proclamación de prueba entra dentro de los parámetros de la lógica y de la racionalidad. Ya que no se puede nunca olvidar que lo contrario iría contra la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y lo convertiría en una tercera instancia.' Véanse también las SSTS de 27-10-1989 y 7 de noviembre de 1992 .

Pero a los diversos testimonios, ha de sumarse la realidad física que se refleja en la documentación gráfica que figura en los autos a que la que se refiere el perito judicial, Sr. Tomás . Dice este que a la vista de la documentación topográfica y cartográfica, parece que ha habido un uso del camino continuo en el tiempo; es citado en documentos de propiedad, al menos, desde el año 1946 y figura en fotos desde el año 1956; cita el perito los títulos de propiedad de los demandados relativos a las fincas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM005 y NUM006 ; la fotografía de vuelo americano de 9-4-1956, donde figura de el camino de forma clara, al menos en su tramo inicial; otras fotografías aéreas de los años 1982 y 1989; acta notarial de 18-4-1990; informe pericial de 9-4-1990; planos catastrales donde figura el camino.

Lo dicho desautoriza el informe del arquitecto Sr. Jose Miguel , que figura en el folio155 del tomo I según el cual el camino de litis habría aparecido en 1982. De todos modos llama la atención que se recoja en su apartado 2º que el actor le ha dicho que ya no es necesaria la servidumbre, lo que contradice el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre; por otra parte, la afirmación de que personas mayores del lugar dicen que no había por allí paso a la playa se ve contradicho por la prueba testifical practicada en autos.



QUINTO.- Hemos visto este dato histórico que nos revela un paso utilizado por los vecinos durante décadas, dato desde luego nada desdeñable, como hemos explicado líneas más arriba. Pero a este hecho se suman una serie de indicios que son contrarios a la tesis del actor y favorables a la pretensión reconvencional.

La tercera de las presunciones contenidas en el art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia tiene por tal el hecho de que el camino aparezca referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él.

Hay que entender que la referencia al camino que se hace en el precepto ha de entenderse que es a camino no público, dado que el carácter demanial excluye, por definición, la serventía. En otras disputas judiciales ha quedado descartada la condición de camino público.

El precepto pone de manifiesto que el legislador ha apostado decididamente por la serventía. Basta con que la descripción de los títulos refiera la colindancia con camino - y ello es harto frecuente - para que, de no constar otra condición (por ejemplo, que se trata de servidumbre), se tenga aquél por serventía, y, por consiguiente, común a los diversos colindantes que lo usan para acceder a sus propiedades, de modo que la carga probatoria de lo contrario pesa sobre quien afirme naturaleza jurídica distinta.

No es decisivo ni determinante la denominación utilizada; que el precepto hable de 'camino' no quiere decir que el lindero haya de ser nombrado de ese modo; lo decisivo es la realidad física aludida como colindante, ya se hable de 'camino', 'paso' o 'servicio'.

La lectura de los títulos de propiedad de los demandados que se sirven por el camino es significativa en este sentido pues en ellas se señala que lindan al Sur con camino. Véanse así las escrituras descriptivas de aquellas propiedades; siguiendo de Este a Oeste, empezando por la más próxima al camino Seixos, a la que denominamos finca NUM001 en I, fol. 210 y II, fol.613; finca NUM002 , I,222, 226, 231 y II, 621; finca NUM003 , I, fol. 236 y II, fol. 229; finca NUM004 , I, fol. 243 y II, fol.633; finca NUM007 , I, fol.251, finca NUM005 , I, fol.258 (dice deber paso), II, fols.589, 593; finca NUM006 , I, fol.279, II, fol. 643, III, fol. 1440; finca de don Edemiro , IV, fol. 1878.

El perito judicial destaca este dato junto a otros altamente significativos, a los que nos referiremos seguidamente.



SEXTO.- La cuarta presunción prevista en el art. 78 se actúa cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público. Pues bien, esta circunstancia se da en el supuesto enjuiciado. Sin duda se trata de dato altamente significativo; tal realidad también es puesta de manifiesto por el perito judicial que deja constancia en su dictamen de la presencia de varios portales de viviendas de los demandados que dan al camino que constituye por eso una vía de acceso a las viviendas practicable incluso con vehículos. La finca NUM008 , que se encuentra sin urbanizar, tiene acceso peatonal a través de portal con malla metálica; la finca NUM007 , también sin urbanizar, está cerrada al camino con postes y malla metálica (tiene el acceso por el norte, con portal de malla metálica); la finca NUM005 , tiene acceso al camino litigioso peatonal y con vehículos, y también por el camino al norte; la finca NUM006 tiene acceso peatonal al camino de litis por el Este, y de igual modo al norte, peatonal y para vehículos.

Algunas de las fincas tienen poste de tendido de telefonía volando sobre el camino, y desagües de escorrentía de pluviales hacia el camino. Este, en su primer tramo, se encuentra delimitado y cerrado por muros y pavimentado con cemento; en un segundo tramo está cerrado y delimitado y cerrado por muros por el Norte y el Oeste.

Si el informe del perito judicial sobre los elementos que definen la caracterización de camino de litis como serventía, lo mismo cabe decir del informe del perito don Lucio , propuesto por los demandados. Las conclusiones son coincidentes en lo esencial: frente o fachada que miran al camino, portalones con tejadillos que sobrevuelan el camino, acceso a las propiedades por el viento sur (peatonal o de vehículos o de ambos formas), es decir por el camino de litis, la existencia en algunos puntos de tendido telefónico, vertido de aguas hacia el camino, este se señala como lindero de las finca al viento sur, el camino ha venido siendo utilizado como acceso rodado de forma continuada En suma, pues, la valoración conjunta de los elementos de prueba comentados permite afirmar que el camino tiene naturaleza de serventía. Aún más, cabría decir que si fue denegado ya judicialmente el carácter de camino vecinal o público, y, como hemos visto, no se acredita sea una servidumbre, no cabe sino afirmar aquella condición. Cumple, entonces, recordar la STSJ de 28-12-2007: 'Constituye doctrina de esta Sala la fijada en torno al fracaso de las acciones negatorias de servidumbre de paso como consecuencia de la desvirtuación del requisito, previo y básico, de que el demandante ha de acreditar su condición -objeto de controversia- de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que discurre el paso. En este sentido nos pronunciamos ya inicialmente en las sentencias ( SSTSJG) 11/1997, de 17 de noviembre , y 13/1998, de 29 de julio , y ello sin necesidad de tener que probar el excepcionado carácter de serventía del camino discutido, si bien es claro que la demostración del uso y goce en común junto con la copropiedad sobre la vía para el paso haría desde luego también inviable la acción sustentada en la titularidad dominical exclusiva y excluyente de la superficie por la que se efectúa el paso, que nadie podría impedir (por todas, STSJG 31/2002, de 26 de septiembre ). Y vinculado a esto último hemos dicho, lo que igualmente alcanza el valor de doctrina (por todas, STSJG 22/2005, de 21 de junio ), que el artículo 30 de la ley 4/1995, de 24 de mayo , de derecho civil de Galicia (LDCG), conduce a concluir la existencia de serventía en general (o independizada de la de agro, agra o vilar) por exclusión: ha de ser considerada serventía o servicio el paso que se efectúa sobre un terreno que 'no tenga' carácter público y del que 'no conste' el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan (a saber, la propiedad exclusiva de alguno de sus usuarios); doctrina ésta, la que lleva a concluir la existencia de serventía por exclusión y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin tener que llegar a la plena acreditación de su constitución negocial ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego, que por cierto será la que acabará por recogerse en los artículos 76 y 78 de la LDCG de 2006 (ley 2/2006, de 14 de junio).' Si el informe del perito judicial es claro sobre los elementos que definen la caracterización de camino de litis como serventía, lo mismo cabe decir del informe del perito don Lucio , propuesto por los demandados. Las conclusiones son coincidentes en lo esencial: frente o fachada que miran al camino, portalones con tejadillos que sobrevuelan el camino, acceso a las propiedades por el viento sur (peatonal o de vehículos o de ambos formas), es decir por el camino de litis, la existencia en algunos puntos de tendido telefónico, vertido de aguas hacia el camino, este se señala como lindero de las finca al viento sur, el camino ha venido siendo utilizado como acceso rodado de forma continuada

SEXTO.- La acción reivindicatoria.- Dos de los demandados - don Leonardo y doña Marcelina - formularon en vía reconvencional acción reivindicatoria contra el demandante. Estimada esta, también recurre ese pronunciamiento don Cayetano .

La sentencia, para estimar esta acción reconvencional, valora los siguientes elementos probatorios: las obras de cierre que realizó el Sr. Cayetano , según informaba en aquella fecha la Policía Local de Nigrán, podían afectar a los linderos situados al sur de las fincas de los reconvinientes; en segundo lugar se refiere al informe pericial de don Javier de que se desprende que las fincas de los citados reconvinientes han reducido su cabida en los 28 y 27 m2 reivindicados.

El recurso de don Cayetano se limita nuevamente a alegar falta de legitimación pasiva, no identificación del terreno reivindicado e incongruencia de la pretensión si el camino es serventía. No entra, en realidad, a refutar los razonamientos de la sentencia apelada.

La legitimación pasiva es inicialmente un concepto procesal que supone que la demanda se dirige, en este caso, contra quien se afirma es autor del despojo; que lo sea o no pasa a ser una cuestión de fondo en cuanto que ello es un requisito de prosperabilidad de la acción reivindicatoria.

El informe del perito don Lucio Sr. Lucio (IV, 1775) se dice de la finca NUM008 que recientemente el demandante ha cerrado dicho linde (sur) con postes de hormigón y malla metálica, ocupando así una porción de 27 metros cuadrados. Lo mismo afirma de la finca NUM007 , si bien en este caso la superficie ocupada es de 28 metros. El perito conoce las escrituras de las propiedades y lo que dice es el resultado de una comprobación directa y personal del perito de una ocupación material mediante vallado.

Pretende el apelante que la posesión ha sido ya recuperada en virtud del proceso interdictal, afirmación que no podemos tener por cierta si se tiene en cuenta que aquel fue resuelto en primera instancia por el Juzgado nº 3 de esta ciudad y en segunda instancia por sentencia de esta Sección de30 de enero de 2008 , mientras que el informe pericial de. donde se da cuenta de la ocupación es de 29 de octubre de 2014 (la visita al lugar es de 3 de marzo de 2013).

Por último, la identificación resulta del propio informe pericial.

SÉPTIMO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

OCTAVO .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Cayetano , por sí y en beneficio de la sociedad de gananciales que ostenta junto con su esposa Dª. Rosalia , contra Dª. Agustina , D. Elias , D.

Rubén , D. Víctor , D. Leonardo , D. Humberto , D. Pablo Jesús y Dª. Marcelina , y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos de contrario, imponiendo las costas a la parte demandante.

ESTIMO las demandas reconvencionales interpuestas por Dª. Agustina , D. Elias , D. Rubén , D.

Víctor , D. Leonardo , D. Humberto , D. Pablo Jesús y Dª. Marcelina frente a D. Cayetano y Dª. Rosalia , y en consecuencia DECLARO que el camino o franja de terreno que se inicia entre las propiedades de D.

Cayetano y Dª. Rosalia y la propiedad de Dª. Agustina que continúa discurriendo Este-Oeste hasta la playa de Portocelo es una serventía, debiendo la parte actora reconvenida estar y pasar por la presente declaración, con imposición de costas a la parte demandante reconvenida.

ESTIMO íntegramente las demandas reconvencionales interpuestas por D. Leonardo y Dª. Marcelina frente a D. Cayetano y Dª. Rosalia , en consecuencia: - DECLARO que D. Leonardo es propietario de la porción de terreno de superficie 28 metros cuadrados reclamados hacia el viento Sur de su propiedad, situado entre el cierre de mallas metálicas y el trazado del camino (según informe pericial de D. Javier ), CONDENO a D. Cayetano y Dª. Rosalia a estar y pasar por la anterior declaración con obligación de restituir la superficie invadida.

- DECLARO que Dª. Marcelina es propietaria de la porción de terreno de superficie 27 metros cuadrados reclamados hacia el viento Sur de su propiedad, situado entre el cierre de mallas metálicas y el trazado del camino (según informe pericial de D. Javier ), CONDENO a D. Cayetano y Dª. Rosalia a estar y pasar por la anterior declaración con obligación de restituir la superficie invadida.

Todo ello con expresa imposición de costas imposición de costas a la parte demandante reconvenida .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Cayetano , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por las respectivas representaciones procesales de los demandados-reconvientes.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los términos del litigio.- En el presente proceso, el demandante, don Cayetano , ejercita acción negatoria de servidumbre contra varios demandados colindantes con el camino litigioso; frente a esta pretensión reaccionan los varios demandados oponiéndose a la pretensión en cuanto que no acredita con sus títulos la propiedad del camino como parte integrante de su propiedad. Algunos de los demandados reconvienen para que se declare que el camino en cuestión constituye una serventía. Así lo hacen Humberto , Leonardo , Agustina , Reyes , Pablo Jesús . La sentencia de instancia, estimando algunas pretensiones reconvencionales, declara la existencia de una serventía.

Frente a la resolución, se interpone recurso de apelación por el actor alegando varios motivos de impugnación: cosa juzgada, incongruencia omisiva y la negación de serventía.



SEGUNDO .- Cosa juzgada.- Se basa esta excepción - art. 222 en relación con el 400, ambos de la LEC - en el pronunciamiento habido en anterior proceso seguido a instancia de quien ahora es actor, don Cayetano , deducido contra el acuerdo del Ayuntamiento de Nigrán, de 3 de agosto de 1999 por el que se acordaba la recuperación posesoria del camino de bajada a la playa de Portocelo. Se dictó sentencia por el TSJ de 26 de noviembre de 1992 en procedimiento contencioso administrativo por el que se desestimaba el recurso interpuesto por el demandante contra el acuerdo del Ayuntamiento. Esa claro que este procedimiento, dada la naturaleza de lo que en él se discutía, esto es, el concreto objeto procesal, no cabe hablar de cosa juzgada. Es una disputa entre el Sr.

Cayetano y el Ayuntamiento en la que este pretende del primero una retirada del camino objeto de esta litis de materiales allí depositados. La resolución no hace otro pronunciamiento -en el sentido estricto y técnico de este término, según el art. 209.4º de la LEC - que el de desestimar el recurso contra un acuerdo del Ayuntamiento sobre la recuperación posesoria del camino. Si algo puede desprenderse de dicho procedimiento es que en aquella ocasión no se reconoció la propiedad privativa y exclusiva del demandante. La sentencia del TSJ fue confirmada por la de la Sala 3ª del TS de 12 de diciembre de 2000. El demandante aseveraba en aquella ocasión que hay una apariencia de paso creada por la coacción de los vecinos, argumento que difícilmente se compagina con la antigüedad del paso según veremos al comentar la prueba practicada en autos.

Por consiguiente, nada de lo acontecido en los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso- administrativa puede tener repercusión o relevancia alguna.

Otro de los litigios que han precedido al actual es el sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad. El ahora demandante, Sr. Cayetano , formulaba demanda reivindicatoria y declarativa de dominio del terreno por el que discurre el camino litigioso contra el Ayuntamiento de Vigo, en el que fueron intervinientes algunos de los demandados en esta litis, concretamente doña Agustina , don Braulio y don Elias . El Ayuntamiento sostenía que se trataba de camino público. Los intervinientes negaban que el actor fuese dueño del citado camino y que este camino, público, arrancó siempre de otro y conducía a la playa de Portocelo. La sentencia del Juzgado, de 31 de marzo de 2004 declaraba que era propiedad del actor la finca o terreno descrito en la demanda debiendo cesar el ayuntamiento demandado en cualquier acto de posesión o disposición sobre la misma al que condena a que en lo sucesivo se abstenga de realizar cualquier acto de posesión sobre la finca reintegrándola al demandante; condena en costas al ayuntamiento demandado y no a los intervinientes.

La lectura del fallo nos lleva a entender que el pronunciamiento de la citada sentencia se refiere exclusivamente al Ayuntamiento, único al que condena al cese en la posesión y al pago de las costas. Aunque doctrinalmente se ha defendido el efecto de cosa juzgada frente a los terceros que tienen interés directo en el asunto y que se han incorporado al mismo como intervinientes- es difícil aceptar igual efecto o consecuencia respecto de aquellos que no intervinieron en el proceso ni en el mismo hicieron alegaciones y prueba. Pero es que, además, y tal como el objeto del proceso y del debate se ha desarrollado en este caso, entendemos que tratándose de cuestión que afecta e interesa a todos los propietarios lindantes con el camino y más si se pretende la afirmación de serventía, no cabe tener a la comunidad de lindantes por afectada por una cosa juzgada si con anterioridad, en el otro proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad sobre acción reivindicatoria frente a un Ayuntamiento que defiende el carácter público del camino, no han intervenido todos los propietarios concernidos por una atribución en exclusiva de un camino que ahora se define como serventía. El núcleo, pues, de la contienda, y por ende de lo que allí se resolvía, se contraía al demandante, don Cayetano , y al Ayuntamiento y los pronunciamientos allí hechos solo al segundo vinculaban. En todo caso, aunque se quisiera vincular a quienes intervinieron en el proceso, debe tenerse en cuenta que ahora, en este proceso hay nuevos demandados y la contienda es diversa, en términos que el pronunciamiento -la calificación del camino- ha de ser la misma frente a todos.

En otro orden de cosas, no cabe hablar de contradicción o de un venire contra factum propium por parte de los demandados que pasaron de coadyuvar con el Ayuntamiento en la defensa del bien como público a defender su condición de serventía, pues el interés defendido en ambos casos lo es por el paso libre y común, y, en aquel caso, dados los términos en que el proceso se había planteado, a su derecho o conveniencia por mantener el paso libre les servía coadyuvar a la posición y tesis del Ayuntamiento.

Otro proceso seguido ante la jurisdicción ordinaria lo fue sobre interdicto de recuperar la posesión (procedimiento 733/2004) ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, en el que, tras diversos avatares procesales, fue estimada la acción posesoria de varios propietarios lindantes con el camino de litis contra don Cayetano que fue condenado a restituir la posesión del paso a favor de aquellos. Por su carácter sumario y porque allí solo se discutía una cuestión de hecho, carece de trascendencia vinculante para el presente proceso.



TERCERO. - Sobre la incongruencia omisiva . La acción negatoria de servidumbre.

Se reprocha a la sentencia de instancia el vicio de incongruencia omisiva porque, se dice no se ha pronunciado sobre la acción negatoria de servidumbre ni, expresamente, sobre la falta de legitimación de la actora, aunque parece implícitamente reconocerle como dueño de las propiedades a que la demanda se refiere.

Pero la parte apelante olvida que para invocar en esta alzada tal defecto procesal debía haber acudido previamente a la petición de complemento de sentencia, como de modo reiterado viene exigiendo la jurisprudencia. Así la STS de 26 de marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/202014 , de 30 de septiembre).' En igual sentido las SSTS de 13 de diciembre de 2013 y 11 de noviembre de 2010 . Dice esta última que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada».

La doctrina se reitera en la STS de 26 de mayo de 2015 , en la que se dice una vez más que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artícu lo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/20 13 , de 23 de diciembre y 538/20 14 , de 30 de septiembre ).' También esta Sección, siguiendo la citada doctrina, la aplicado en numerosas ocasiones; por todas, nuestra sentencia de 29 de mayo de 2015 .

La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' Pero es que, con independencia de lo dicho, ocurre que la propia estimación de la reconvención deducida por los demandados comporta la inevitable y simultánea desestimación de la pretensión negatoria de servidumbre de paso. Entendiéndolo así, abordamos su análisis.

Es claro que toda propiedad se presume libre mientras no se pruebe lo contrario, razón por la que quien afirma la existencia de servidumbre debe probarla ( SSTS 18 de noviembre de 2003 , 2 de junio de 2004 , 13 de octubre de 2006 , entre otras muchas). Al demandante, pues, le basta con probar su titularidad dominical, pero esta es, al mismo tiempo, una carga probatoria inexcusable e insoslayable; dice, en efecto, la STS 27 de marzo de 1995 Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 27 Mar. 1995 que 'es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar...' También las SSTS de 13 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1992 ponen a cargo del demandante la prueba de su derecho de propiedad y de la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma.

Con la demanda se aportan dos escrituras de compra de dos fincas (7 de marzo de 1986 y 13 de mayo de 1987) de cuya suma resultaría la finca actual. Es cierto que en ninguna de las dos fincas a que aquellas escrituras se refieren, se dice estén gravadas al Norte u Oeste con servidumbre. Pero si observamos los lindes que se dan a las dos fincas, no se entiende que puedan arrojar como resultante final la finca que luego en la misma demanda se describe como de propiedad del actor.

Sobre la propiedad del demandante emite dictamen la perito doña Victoria . Esta describe un primer tramo que parte del camino Seixos negros, con firme hormigonado y entre muros por donde tiene su acceso el demandante y también las fincas las viviendas colindantes al otro margen -las de los demandados- hasta la construcción señalada con el número NUM000 donde se interrumpe. El segundo tramo que desciende hasta la playa es un sendero a pies no muy transitado de unos 70 cms de ancho rodeado de abundante maleza, a su derecha el muro de la parcela señalada con el número NUM000 ; a partir de aquí sigue un paso de tierra de unos 2m de ancho que por la derecha limita con muros de viviendas, que no poseen numeración aunque sí cancillas de entrada a pie. y por la izquierda con monte en plano ligeramente más alto.

Del estudio de la documentación apuntada, dice la perito que al lindar por el Norte y Oeste con herederos de Franco y Edmundo respectivamente, implícitamente se está situando el camino como parte de la finca.

Hemos de reconocer que esa mera manifestación en modo alguno sirve para explicar la propiedad del camino, porque no consta que aquellas propiedades con las que se dicen en la escritura de 7-3-1986 sean las que hoy corresponden a los demandados.

Salvadora es otra perito - ingeniero técnico agrícola- cuyo dictamen se aporta con la demanda; de la información que proporciona en los folios 113 a 115 sigue sin entenderse cómo de la suma o yuxtaposición de las escrituras de don Cayetano resulta la propiedad actual.

Esta idea se ve confirmada por el dictamen del perito judicial, don Tomás , ingeniero agrónomo, en su informe (tomo VI, fols. 2273 a 2788), que se refiere a la presentación de una documentación inconexa y con contradicciones, de suerte que es imposible encontrar relación entre las escrituras y los planos. Las escrituras relativas a las compras realizadas por don Cayetano el 7 de3 marzo de 1986 y 13 de mayo de 1987 no guarda relación con la propiedad actual del demandante, ni en forma, ni en extensión, ni en linderos.

Los planos catastrales correspondientes a la situación de 26 de marzo de 2012 y febrero de 2002 no guardan coincidencia entre las parcelas catastrales y los títulos de propiedad, ni la perito Sra. Salvadora comenta la posible evolución o cómo fue la agregación de fincas para llegar a la situación mostrada en los planos catastrales.

Ya en curso el proceso, se aporta un segundo informe ampliatorio del anterior de doña Salvadora basado en nueva documentación, consciente de que la inicialmente exhibida no era concluyente. Pero la incertidumbre se mantiene y así lo confirma el perito judicial antes citado, pues pese a la aportación de nuevos documentos no es posible, dice, determinar la extensión, forma o coincidencia de lindes entre las distintas fincas de la agrupación de la demandante. La documentación gráfica no tiene relación con los títulos de propiedad. En el plano realizado por Topoinsa relativo a una agrupación de fincas para integrar la de los demandantes en la que, según este perito, es imposible encontrar relación entre las escrituras, los lindantes, los planos o el origen de tales agregaciones de las diversas parcelas, y, a mayor abundamiento, no hay coincidencia entre este plano de Topoinsa y los planos del servicio catastral.

El perito Sr. Tomás dice que el plano del anejo 4, que presenta el plano fotogravimétrico del año 55-57, en el que figuran unas parcelas que no tienen relación con la agregación de fincas expuestas en la página 12 del informe o en el plano antes citado de Topoinsa, ni en forma, ni en extensión. En relación con el plano que figura en la página 12 del informe de la antes citada perito.

En relación con la finca de Leopoldo adquirida por compraventa por el demandante el 13 de mayo de 1987, dice el perito judicial que con la descripción e información que obra en autos no se puede establecer su ubicación exacta, ni su forma, por lo que no puede confirmar la tesis de que de que aquella finca tuviese la ubicación, forma y lindes que se fija en la página 12 del informe ampliatorio de la perito Sra. Salvadora .

Tan solo cabe afirmar la coincidencia de lindes entre las fincas de los demandados que se enumeran como 5 y 6 y la del demandante.

Este dato, único y aislado, añadimos nosotros, no excluye la idea de serventía que proclama la sentencia, porque inevitablemente aquella ha de formarse a expensas de terreno situado en la zona por donde los propietarios de las fincas colindantes han de transitar. Pero es que además, la perito, al declarar en el acto del juicio, dice que estas nuevas propiedades a que se refiere en su ampliación, nada tienen que ver con el camino de litis, no tienen que ver con las otra del demandante. Refiere también la perito -que reconoce la complejidad del asunto donde confluyen muchos documentos- que la composición gráfica del folio 12 de su ampliación, fue confeccionada utilizando planos obrantes en otros pleitos y el plano de Topoinsa El informe del dictamen pericial presentado por los demandados ha sido coincidente en las dificultades planteadas acerca de la propiedad de los demandantes. Entre otras cosas, dice dicho informe: En relación con los límites señalados en las escrituras de propiedad de aquellos (de 1986 y 1987), resalta el perito Sr.

Javier (IV, fols 1775 y ss) la falta de concordancia que presentan las dos escrituras aportadas con la demanda en relación con sus linderos, de manera que no es posible deducir, a la vista de los mismos, que se trata de terrenos colindantes entre sí, condición necesaria para que puedan encontrarse, tal y como asegura la demandante, agrupadas y formando en una sola finca. De igual modo señala el mismo dictamen que tampoco coinciden los linderos de aquellas escrituras de compraventa con los asignados a la agrupación física tal como se describe en la demanda de forma artificial. De igual modo, indica el mismo perito que llama poderosamente la atención que no se mencione o concrete la superficie total que le corresponde a todo el conjunto o agrupación y que no se aporte un plano topográfico de deslinde o croquis que permita conocer al menos su configuración gráfica, cabida real y su analogía con los títulos de propiedad de las parcelas catastrales, cuestión que el perito estima fundamental para poder determinar con seguridad la porción de camino que corresponde a cada una de las fincas del demandante y deducir con ello que la totalidad del camino litigioso se encuentra integrado en las mismas.

En definitiva, de toda la documentación examinada, concluye este perito: a) Que los linderos y superficie indicada en los títulos de propiedad, no permiten determinar que el camino litigioso se encuentre incluido dentro del perímetro de las propiedades del demandante. b) Que los linderos físicos de la finca que , según la demanda, resultaría de la agrupación de aquellas no se corresponden con los señalados en los títulos de propiedad que se aportaron con la demanda. No se conocen ni configuración ni superficie de la supuesta agrupación de fincas. c)Los informes periciales no identifican las dos fincas del demandante en el plano topográfico o catastral de modo que se pueda conocer su configuración, cabida y linderos de acuerdo con los títulos de propiedad aportados por los demandante; no hay soporte documental, dice el perito, que acredite que la franja de terreno correspondiente al camino de litis forme parte integrante de aquellas fincas. d) En definitiva, el Sr. Cayetano carece de título que abarque la franja de terreno destinada a camino a que el proceso se refiere.

La conclusión final, pues, a que hemos de llegar, a los efectos del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, es que la propiedad del actor sobre el paso litigioso no está acreditada por lo que la acción negatoria de servidumbre no puede prosperar.

Pero, al margen de lo que luego se dirá sobre la serventía, la acción negatoria de servidumbre habría de ser desestimada en todo caso por aplicación de lo que dispone el art. 87.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , a cuyo tenor 'la constitución intervivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la fórmula en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.' Parte el precepto de la idea básica de que el principio de libertad de forma no exige que, cuando la fuente constitutiva de la servidumbre sea un negocio jurídico bilateral, el acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente conste por escrito, en forma documentada, para que pueda afirmarse la existencia de título. No hay inconveniente para la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente.

Cuando la Ley habla de título de adquisición de servidumbre ( art.537 , 539 del CC ) no se está refiriendo solo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquélla se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre. La circunstancia de que tal pacto o acuerdo (de negocio jurídico habla el art. 82 de la LDCG vigente) no haya quedado documentado no debe, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquel estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva y real de dar vida a la servidumbre.

Pero la Ley 2/2006, de 14 de junio, en consonancia con una línea seguida por algún sector de la doctrina y algunas Audiencias Provinciales, admite también que ese título, su origen, se reconozca en un acuerdo tácito puesto de manifiesto o revelado a través de la existencia de actos concluyentes que lo proclaman como existente y vigente. Y ello puede ocurrir en virtud de la comprobación de prolongada actitud pasiva del titular del predio sirviente que no reacciona con actos de oposición, impedimento o prohibición frente a la conducta activa del titular del predio dominante que realiza actos propios y afirmativos del derecho de servidumbre, de modo que a lo largo del tiempo se consolida un estado de cosas - facta concludentia - propio de una relación de servidumbre entre predios, inconcebible sin una voluntad negocial que sustente tamaña muestra de los efectos y consecuencias propios del negocio constitutivo, sin que esos actos exteriores puedan explicarse o tenerse por mera tolerancia el dueño del predio sirviente.

Pues bien, de no existir serventía, los hechos enjuiciados tendrían pleno encuadre en la hipótesis legal, habida cuenta, como veremos más adelante, hay una realidad histórica acreditada, nos referimos al hecho del paso de los vecinos por el camino desde hace muchos años, como veremos luego al examinar la prueba testifical y pericial, con declaraciones de hombres de edad avanzada que así lo recuerdan de siempre, desde niños. Evidentemente, no podemos decir que ese hecho obedezca a un gesto de simple tolerancia. La idea de paso tolerado mal se aviene con una vigencia temporal del paso que más allá de toda idea de condescendencia o permisividad; en efecto, una práctica instaurada y asentada durante muchos años, seguida por generaciones de padres a hijos, no puede obedecer a una mera concesión de los sucesivos dueños de los predios sirvientes (otros propietarios han precedido al Sr. Cayetano ), a no ser que consten actos de los propietarios de dichos fundos producidos en el transcurso de los años -por ejemplo a raíz de incidentes, actos de oposición o de limitaciones impuestas- que pusiesen al descubierto que la razón de pasar sobre su finca obedecía a mera tolerancia o concesión graciosa. Es evidente que se ha venido pasando de forma continuada y pacífica, sin alteración, contradicción ni cortapisa alguna. (vid. nuestra sentencia de de 7 de febrero de 2006 ).

En suma, que también por esta vía habría de decaer la pretensión de la demanda sobre negación de servidumbre de paso.



CUARTO.- Serventía.- La sentencia objeto de recurso concluye por afirmar que el paso litigioso no es sino una serventía. No hay acto constitutivo de ella (hipótesis no infrecuente), pero sí concurren varios de los signos que avalan la aplicación de las presunciones legales del art.78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia En la STSJ de 29 de marzo de 2017 se dice: 'En nuestra sentencia de 11 de marzo 2013 , con cita de otras sobre la misma cuestión, ya nos referíamos a no ser exigible la constitución negocial de la serventía en los siguientes términos: #En orden a esa referencia a la cesión documentada o negocio jurídico que diera lugar a la constitución de la serventía, es ya muy reiterada la jurisprudencia de esta Sala, bien precisada en la sentencia de instancia con la cita de nuestras sentencias de 20 de mayo 2004 , 21 de junio 2005 y 31 de marzo 2010 , entre otras, en las que se venía a considerar la existencia de la serventía en general por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan) y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial -ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego- ( STSJG 31 de marzo 2010 ); siendo suficiente su inferencia de la mención del camino o servicio al describirse los linderos en los títulos de propiedad de las fincas colindantes, o del estado físico de las fincas y del propio camino cuando aquéllas aparezcan enclavadas y éste se presente delimitado mediante signos físicos (vallas, setos, muros, etc.), que evidencian claramente la separación entre el terreno ocupado por el mismo y el terreno de la finca del que se segregó, y su uso para una pluralidad de fincas ( STSJG de 20 de mayo 2004 ); o deducida de la configuración física, esto es, el consistir en un camino entremurado independizado de las fincas que con él lindan, unida a la pluralidad de los usuarios que del mismo se sirven como terreno de paso común reiterada y continuamente en el tiempo, lo que vienen a constituir hechos suficientemente ilustrativos de la caracterización tipificadoramente coincidente con las notas constitutivas de la serventía ( STSJG de 21 de junio 2005 con cita de las de 17 de noviembre 1997 y 18 de septiembre 2002 )'.

El art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia establece un repertorio de presunciones favorables a la serventía, a falta de prueba en contrario. Según el citado precepto: 'Salvo prueba en contrario, se presume la existencia de serventía: 1.° Si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo.

2.° Cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas resultantes.

3.° Si el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él.

4.° Cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público.

La Ley de 1995 que había establecido una sola presunción en el art. 31, amplía ahora el elenco de presunciones; el legislador, consciente de las dificultades probatorias en materia de serventía, se hace eco de la experiencia jurisdiccional ( SSTSJG de 20-5-2004 , 21-6-2005 , 18-9-2002 y 30-10-2006 , entre otras) para favorecer el reconocimiento de serventía allí donde concurren determinadas situaciones de hecho que no pueden explicarse por otra calificación jurídica; son, desde luego, presunciones iuris tantum que admiten prueba en contrario.

En el supuesto que enjuiciamos, confluyen varios datos de hecho que sirven de sustento a algunas de esas presunciones legales, como resulta de la prueba practicada.

Hay un hecho relevante que, aunque no incluido entre las presunciones legales sí constituye por sí mismo un elemento indiciario relevante. Se trata de la antigüedad del paso utilizado como tal por los vecinos.

No se trata de un paso reciente, sino largamente usado de modo que se revela como hecho de arraigo histórico que viene a resultar a lo largo de décadas como algo consustancial a las fincas que lo circundan y se sirven de él; es decir, que se configura un modo de transitar y de habitar aquel lugar.

Resulta así de los testimonios prestados en el acto del juicio a instancia de los testigos de los demandados. Cristobal , vecino del lugar durante más de setenta años, relata que desde muy pequeño usaba el camino para bajar a la playa y que era el único sitio por donde se podía ir, añadiendo que lo mismo hacían otros vecinos. La pista que figura más al norte es camino de la comunidad vecinal de montes. Nadie impedía el paso porque no había otro lugar para pasar.

Alberto dice conocer el camino por el que pasaba desde los 18 años con el carro de bueyes, sin que nunca hubiera tenido inconveniente o reparo alguno.

Angelina , anterior propietaria de la casa que ahora es del demandante explica que cuando la compró no tenía muro de cierre sino de alambre. Al cerrar la parcela dejaron una puerta para acceder al camino para bajar a la playa; por aquel camino pasaban todos. El camino no era de su propiedad; era camino de paso de todo el mundo. Por allí pasaban también la furgoneta del pan y el pescado y otras personas que bajaban en coche a la playa para acampar allí.

Constancio es vecino de la zona, donde vive desde hace 75 años por lo que sabe que los vecinos usaban el camino litigioso para bajar a la playa porque no había otro sitio; bajaban los carros y él mismo lo usaba para ir a pescar.

Hermenegildo relata que el camino lo usaba su padre para ir a labrar; también se usaba para bajar a la playa, donde terminaba. Por allí pasaba todo el mundo, razón por la que se tenía por todos como camino vecinal.

Esta prueba de testigos ha sido practicada a instancia y propuesta de la parte actora. Ningún testigo ha sido presentado por la parte demandante. No pueden tenerse por testimonio procesalmente hábil las actas notariales de 4 de mayo de 1990 y 22 de octubre de 1922 que recogen manifestaciones de varias personas hechas ante notario que manifiestan, en la primera, ser el camino de litis una servidumbre, no camino público, y, en el segundo caso, que se trata, no de camino público, sino de 'paso tolerante' (sic); por cierto, uno de los comparecientes ante el notario, dice que don Lucas (antiguo propietario de la finca del actor), al hacer el cierre de su propiedad, cedió 2.50 mts. para ampliar el 'camino tolerante' de modo que se facilitaba el acceso con vehículos a las propiedades contiguas que no colindaban con caminos públicos y hoy son propiedades del demandante don Cayetano . Al margen de que tales manifestaciones son contrarias a la pretensión del actor sobre negación de servidumbre, hay que decir que es de todo punto evidente que de ninguna manera cabe tener tales declaraciones como prueba testifical al faltar en ellas dos notas esenciales que exige tal prueba: la inmediación y la contradicción. El testigo debe comparecer ante el tribunal, nunca ante un notario, para que su testimonio sea valorado desde la plataforma de la inmediación del tribunal, y, en segundo lugar, ha de someterse a la insoslayable forja de la contradicción de partes; así resulta de su regulación en los arts.360 y ss de la LEC . La exclusión de este singular e híbrido medio probatorio de 'testificodocumental' ha sido censurado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dice este tribunal en la sentencia de 20 de febrero de 1998 : 'El fundamento fáctico del actual motivo lo establece la parte recurrente en un acta notarial de manifestaciones realizadas por Luis Carlos . sobre una supuesta deslealtad comercial de la parte actora, documento al que la sentencia recurrida no otorga valoración alguna, pues no se realizó la declaración como testigo en el juicio de dicho Luis Carlos .

En primer lugar hay que proclamar que las declaraciones de cualquier persona y que aparezcan en una escritura pública notarial, estarán protegidas por la fe pública, pero sólo cuando recaen sobre hechos que ha presenciado el Notario, pero no en cuanto a su contenido, el que no tendrá otro valor que el que determine su alcance testimonial, pero solo entre los intervinientes, nunca frente a terceros; todo ello dentro de la perfecta eficacia de dicha acta notarial, según se infiere del art. 144 del Reglamento Notarial .

Con base a lo anterior, hay que decir que dichas actas notariales de manifestaciones en los juicios declarativos tienen solo una eficacia 'prima facie' que podrá impugnarse y destruirse, y así se afirma en la sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 1932 , corroborada por la teoría jurisprudencial que establece que la fuerza y eficacia de los documentos públicos hay que reconocerlos mientras otros medios de prueba no patenticen distinta cosa ( SS de 3 de julio de 1981 y 14 de marzo de 1983 ).

En resumen que la eficacia de dicha acta notarial de manifestaciones, debe ser valorado con arreglo a las normas generales de la hermenéutica judicial y por lo tanto teniendo en cuenta la actividad mental de la sana crítica. Que es lo que se ha hecho en la sentencia recurrida, al no dar eficacia alguna a las manifestaciones contenidas en el acta notarial, ya que pudiendo ser ratificadas judicialmente, no lo fueran por una actitud omisiva de la parte recurrente.

Pues bien, dicha estimación de prueba realizada en la sentencia recurrida, debe ser admitida, como no podía ser de otra manera, desde el instante mismo que dicha proclamación de prueba entra dentro de los parámetros de la lógica y de la racionalidad. Ya que no se puede nunca olvidar que lo contrario iría contra la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y lo convertiría en una tercera instancia.' Véanse también las SSTS de 27-10-1989 y 7 de noviembre de 1992 .

Pero a los diversos testimonios, ha de sumarse la realidad física que se refleja en la documentación gráfica que figura en los autos a que la que se refiere el perito judicial, Sr. Tomás . Dice este que a la vista de la documentación topográfica y cartográfica, parece que ha habido un uso del camino continuo en el tiempo; es citado en documentos de propiedad, al menos, desde el año 1946 y figura en fotos desde el año 1956; cita el perito los títulos de propiedad de los demandados relativos a las fincas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM005 y NUM006 ; la fotografía de vuelo americano de 9-4-1956, donde figura de el camino de forma clara, al menos en su tramo inicial; otras fotografías aéreas de los años 1982 y 1989; acta notarial de 18-4-1990; informe pericial de 9-4-1990; planos catastrales donde figura el camino.

Lo dicho desautoriza el informe del arquitecto Sr. Jose Miguel , que figura en el folio155 del tomo I según el cual el camino de litis habría aparecido en 1982. De todos modos llama la atención que se recoja en su apartado 2º que el actor le ha dicho que ya no es necesaria la servidumbre, lo que contradice el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre; por otra parte, la afirmación de que personas mayores del lugar dicen que no había por allí paso a la playa se ve contradicho por la prueba testifical practicada en autos.



QUINTO.- Hemos visto este dato histórico que nos revela un paso utilizado por los vecinos durante décadas, dato desde luego nada desdeñable, como hemos explicado líneas más arriba. Pero a este hecho se suman una serie de indicios que son contrarios a la tesis del actor y favorables a la pretensión reconvencional.

La tercera de las presunciones contenidas en el art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia tiene por tal el hecho de que el camino aparezca referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él.

Hay que entender que la referencia al camino que se hace en el precepto ha de entenderse que es a camino no público, dado que el carácter demanial excluye, por definición, la serventía. En otras disputas judiciales ha quedado descartada la condición de camino público.

El precepto pone de manifiesto que el legislador ha apostado decididamente por la serventía. Basta con que la descripción de los títulos refiera la colindancia con camino - y ello es harto frecuente - para que, de no constar otra condición (por ejemplo, que se trata de servidumbre), se tenga aquél por serventía, y, por consiguiente, común a los diversos colindantes que lo usan para acceder a sus propiedades, de modo que la carga probatoria de lo contrario pesa sobre quien afirme naturaleza jurídica distinta.

No es decisivo ni determinante la denominación utilizada; que el precepto hable de 'camino' no quiere decir que el lindero haya de ser nombrado de ese modo; lo decisivo es la realidad física aludida como colindante, ya se hable de 'camino', 'paso' o 'servicio'.

La lectura de los títulos de propiedad de los demandados que se sirven por el camino es significativa en este sentido pues en ellas se señala que lindan al Sur con camino. Véanse así las escrituras descriptivas de aquellas propiedades; siguiendo de Este a Oeste, empezando por la más próxima al camino Seixos, a la que denominamos finca NUM001 en I, fol. 210 y II, fol.613; finca NUM002 , I,222, 226, 231 y II, 621; finca NUM003 , I, fol. 236 y II, fol. 229; finca NUM004 , I, fol. 243 y II, fol.633; finca NUM007 , I, fol.251, finca NUM005 , I, fol.258 (dice deber paso), II, fols.589, 593; finca NUM006 , I, fol.279, II, fol. 643, III, fol. 1440; finca de don Edemiro , IV, fol. 1878.

El perito judicial destaca este dato junto a otros altamente significativos, a los que nos referiremos seguidamente.



SEXTO.- La cuarta presunción prevista en el art. 78 se actúa cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público. Pues bien, esta circunstancia se da en el supuesto enjuiciado. Sin duda se trata de dato altamente significativo; tal realidad también es puesta de manifiesto por el perito judicial que deja constancia en su dictamen de la presencia de varios portales de viviendas de los demandados que dan al camino que constituye por eso una vía de acceso a las viviendas practicable incluso con vehículos. La finca NUM008 , que se encuentra sin urbanizar, tiene acceso peatonal a través de portal con malla metálica; la finca NUM007 , también sin urbanizar, está cerrada al camino con postes y malla metálica (tiene el acceso por el norte, con portal de malla metálica); la finca NUM005 , tiene acceso al camino litigioso peatonal y con vehículos, y también por el camino al norte; la finca NUM006 tiene acceso peatonal al camino de litis por el Este, y de igual modo al norte, peatonal y para vehículos.

Algunas de las fincas tienen poste de tendido de telefonía volando sobre el camino, y desagües de escorrentía de pluviales hacia el camino. Este, en su primer tramo, se encuentra delimitado y cerrado por muros y pavimentado con cemento; en un segundo tramo está cerrado y delimitado y cerrado por muros por el Norte y el Oeste.

Si el informe del perito judicial sobre los elementos que definen la caracterización de camino de litis como serventía, lo mismo cabe decir del informe del perito don Lucio , propuesto por los demandados. Las conclusiones son coincidentes en lo esencial: frente o fachada que miran al camino, portalones con tejadillos que sobrevuelan el camino, acceso a las propiedades por el viento sur (peatonal o de vehículos o de ambos formas), es decir por el camino de litis, la existencia en algunos puntos de tendido telefónico, vertido de aguas hacia el camino, este se señala como lindero de las finca al viento sur, el camino ha venido siendo utilizado como acceso rodado de forma continuada En suma, pues, la valoración conjunta de los elementos de prueba comentados permite afirmar que el camino tiene naturaleza de serventía. Aún más, cabría decir que si fue denegado ya judicialmente el carácter de camino vecinal o público, y, como hemos visto, no se acredita sea una servidumbre, no cabe sino afirmar aquella condición. Cumple, entonces, recordar la STSJ de 28-12-2007: 'Constituye doctrina de esta Sala la fijada en torno al fracaso de las acciones negatorias de servidumbre de paso como consecuencia de la desvirtuación del requisito, previo y básico, de que el demandante ha de acreditar su condición -objeto de controversia- de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que discurre el paso. En este sentido nos pronunciamos ya inicialmente en las sentencias ( SSTSJG) 11/1997, de 17 de noviembre , y 13/1998, de 29 de julio , y ello sin necesidad de tener que probar el excepcionado carácter de serventía del camino discutido, si bien es claro que la demostración del uso y goce en común junto con la copropiedad sobre la vía para el paso haría desde luego también inviable la acción sustentada en la titularidad dominical exclusiva y excluyente de la superficie por la que se efectúa el paso, que nadie podría impedir (por todas, STSJG 31/2002, de 26 de septiembre ). Y vinculado a esto último hemos dicho, lo que igualmente alcanza el valor de doctrina (por todas, STSJG 22/2005, de 21 de junio ), que el artículo 30 de la ley 4/1995, de 24 de mayo , de derecho civil de Galicia (LDCG), conduce a concluir la existencia de serventía en general (o independizada de la de agro, agra o vilar) por exclusión: ha de ser considerada serventía o servicio el paso que se efectúa sobre un terreno que 'no tenga' carácter público y del que 'no conste' el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan (a saber, la propiedad exclusiva de alguno de sus usuarios); doctrina ésta, la que lleva a concluir la existencia de serventía por exclusión y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin tener que llegar a la plena acreditación de su constitución negocial ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego, que por cierto será la que acabará por recogerse en los artículos 76 y 78 de la LDCG de 2006 (ley 2/2006, de 14 de junio).' Si el informe del perito judicial es claro sobre los elementos que definen la caracterización de camino de litis como serventía, lo mismo cabe decir del informe del perito don Lucio , propuesto por los demandados. Las conclusiones son coincidentes en lo esencial: frente o fachada que miran al camino, portalones con tejadillos que sobrevuelan el camino, acceso a las propiedades por el viento sur (peatonal o de vehículos o de ambos formas), es decir por el camino de litis, la existencia en algunos puntos de tendido telefónico, vertido de aguas hacia el camino, este se señala como lindero de las finca al viento sur, el camino ha venido siendo utilizado como acceso rodado de forma continuada

SEXTO.- La acción reivindicatoria.- Dos de los demandados - don Leonardo y doña Marcelina - formularon en vía reconvencional acción reivindicatoria contra el demandante. Estimada esta, también recurre ese pronunciamiento don Cayetano .

La sentencia, para estimar esta acción reconvencional, valora los siguientes elementos probatorios: las obras de cierre que realizó el Sr. Cayetano , según informaba en aquella fecha la Policía Local de Nigrán, podían afectar a los linderos situados al sur de las fincas de los reconvinientes; en segundo lugar se refiere al informe pericial de don Javier de que se desprende que las fincas de los citados reconvinientes han reducido su cabida en los 28 y 27 m2 reivindicados.

El recurso de don Cayetano se limita nuevamente a alegar falta de legitimación pasiva, no identificación del terreno reivindicado e incongruencia de la pretensión si el camino es serventía. No entra, en realidad, a refutar los razonamientos de la sentencia apelada.

La legitimación pasiva es inicialmente un concepto procesal que supone que la demanda se dirige, en este caso, contra quien se afirma es autor del despojo; que lo sea o no pasa a ser una cuestión de fondo en cuanto que ello es un requisito de prosperabilidad de la acción reivindicatoria.

El informe del perito don Lucio Sr. Lucio (IV, 1775) se dice de la finca NUM008 que recientemente el demandante ha cerrado dicho linde (sur) con postes de hormigón y malla metálica, ocupando así una porción de 27 metros cuadrados. Lo mismo afirma de la finca NUM007 , si bien en este caso la superficie ocupada es de 28 metros. El perito conoce las escrituras de las propiedades y lo que dice es el resultado de una comprobación directa y personal del perito de una ocupación material mediante vallado.

Pretende el apelante que la posesión ha sido ya recuperada en virtud del proceso interdictal, afirmación que no podemos tener por cierta si se tiene en cuenta que aquel fue resuelto en primera instancia por el Juzgado nº 3 de esta ciudad y en segunda instancia por sentencia de esta Sección de30 de enero de 2008 , mientras que el informe pericial de. donde se da cuenta de la ocupación es de 29 de octubre de 2014 (la visita al lugar es de 3 de marzo de 2013).

Por último, la identificación resulta del propio informe pericial.

SÉPTIMO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

OCTAVO .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Cayetano debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario 581/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia Al tiempo de su interposición deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.