Sentencia CIVIL Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 226/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00454/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50025 41 1 2016 0001716
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000152 /2016
Recurrente: Encarnacion
Procurador: MARIA GLORIA GARCIA PASTOR
Abogado: ANDRES ORTIZ SEISDEDOS
Recurrido: Blas
Procurador: FRANCISCO JAVIER SANZ ROMERO
Abogado: Mª PILAR BERNAL CAMEO
MININSTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 454-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de, MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 152/2016, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACION (LECN) 226/2017, en los que aparece como parte apelante, Encarnacion , representada por
el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA GLORIA GARCIA PASTOR, asistida por el Abogado D. ANDRES
ORTIZ SEISDEDOS, y como parte apelada, Blas , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
FRANCISCO JAVIER SANZ ROMERO, asistido por la Abogada D. Mª PILAR BERNAL CAMEO, habiendo
sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 6-2-2016 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por D. Blas contra Dª Encarnacion , debiéndose modificar la Sentencia de Divorcio de 21 de enero de 2015 dictada por este Juzgado en seno del procedimiento registrado bajo el número de autos 427/2014, de tal modo que el ejercicio de la guarda y custodia de la menor, Margarita , será ejercita de forma compartida y conjunta entre ambos progenitores por semanas alternas, y de lunes a lunes, de tal forma que el progenitor que finalice su semana de custodia llevará a la menor al centro escolar, debiendo recogerla el que inicie la semana de custodia en la primera salida de la mañana (hora de comer), permaneciendo el resto de semana en su compañía hasta el siguiente lunes, que de igual forma, la llevará al colegio en el inicio del horario lectivo.

El progenitor no custodio, durante la semana alterna, podrá estar en compañía de la menor, una tarde intersemanal (los miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo llevar a la menor al domicilio del progenitor custodio a la hora indicada. Para el caso de que la tarde intersemanal, sea no lectiva, el horario de visita será de 17:00 a 20:00 horas.

Para el caso, de los días no lectivos, la entrega se producirá en el domicilio del progenitor al que corresponda iniciar la custodia a las 13:00 horas, debiendo llevar a la menor al domicilio del progenitor al que corresponda iniciar la semana de custodia.

En cuanto a las vacaciones de la menor, entendidas éstas por las marcadas por el calendario escolar, se repartirán por mitad entre los cónyuges las de Navidad, Semana Santa y Verano. Así, respecto de las vacaciones escolares de Navidad, se alternarán los periodos de forma que la menor un año disfrute con un progenitor la festividad o los días de Noche Buena y Navidad, y con el otro Noche Vieja y Año Nuevo, y así sucesivamente. La hora de entrega en el día que finalice el periodo será a las 12:00 horas, debiendo ser recogido por el progenitor a quien corresponda iniciar el siguiente. Corresponderá a la madre, elegir en primer lugar, el periodo que prefiere, ya que, en lo sucesivo, la opción vendrá determinada por la propia alternancia. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se repartirán por mitad de tal forma, que un año corresponda a un progenitor el disfrute con la menor de la totalidad o parte de los días festivos del periodo, según corresponda, entendiendo éstos, como (Jueves Santo, Viernes Santo, Sábado de Pascua) y Domingo de Resurrección), y al otro los lectivos pero no festivos, y así sucesivamente. Corresponderá a la madre, elegir en primer lugar, el periodo que prefiere, ya que, en lo sucesivo, la opción vendrá determinada por la propia alternancia. Finalmente, y en cuanto a las vacaciones de verano (julio y agosto), se repartirán por quincenas alternas (del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto, y del 16 al 31 de agosto). En los años pares corresponderá la elección de la alternancia de las quincenas a la madre, y en los impares corresponderá esta elección al padre. Los puentes escolares, se unirán al progenitor a quien, desde su inicio, corresponda la semana de custodia.

Cada uno de los progenitores deberá de asumir los gastos de la menor referentes a su alimentación, sustento y mantenimiento durante el periodo que la menor se encuentre bajo su custodia. Ambos progenitores sufragarán los gastos extraordinarios, por iguales partes, es decir, al cincuenta por ciento, con arreglo a las siguientes particularidades: Aquellos gastos que se consideren necesarios, se sufragarán por ambos progenitores, al cincuenta por ciento, entendiendo por éstos, los referentes a su escolaridad, y gastos de asistencia sanitaria. Aquellos gastos no necesarios, serán satisfechos por ambos progenitores al cincuenta por ciento si hubiere consenso o acuerdo en la realización del gasto, en caso contrario, será sufragado por aquel progenitor que hubiera decidido su devengo. Este régimen será aplicable a las actividades extraescolares.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes, por lo que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y la parte contraria. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 20 de junio de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte demandada (Dª Encarnacion ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas.

En su apelación ( art. 458 L.E.C .), la recurrente considera; que la Sentencia apelada no ha valorado correctamente la prueba pericial psicologica, debiéndose estar a lo pactado en la Sentencia de divorcio de 21-01-2015 .



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia de divorcio de 21-01-2015 fue dictada de mutuo acuerdo aprobando el pacto de relaciones familiares formalizado en fecha 8-5-2014 y complementado con el de 4-12-2014.

La menor, nacida el NUM000 -2011 contaba con dos años y siete meses de edad en el momento del pacto y cuatro años y tres meses en el momento de dictarse la Sentencia de mutuo acuerdo. En la actualidad, cuenta con 5 años y 8 meses de edad.

El pacto en su estipulación 3ª, en relación a la custodia de la menor indicaba expresamente: 'que la hija común quedará bajo la guarda y custodia de la madre', el mismo fue modificado el 4-12-2014, añadiendo al mismo que el régimen de custodia establecido se pactó en atención a su actual edad y circunstancias, así pues, ambos progenitores dejaron pactado que la edad del menor constituía una circunstancia relevante para modificar, en su caso, la custodia individual pactada.

En la actualidad la menor cuenta con casi seis años de edad, edad que se considera razonable y adecuada para el cambio solicitado, contando además con un informe pericial psicológico que aconseja la guarda y custodia compartida.

Este informe indica que:' En el estudio social realizado a los progenitores no se ha puesto de manifiesto en ninguno de ellos indicios de incapacidad para poder ofertar a su hija unas buenas pautas de crianza.

No se han observado grandes discrepancias entre los estilos educativos y de crianza presentando ambos progenitores hacia su hija unos cuidados y atenciones tanto a nivel social, educativo y afectivo beneficiosos e integradores para su futuro desarrollo, combinando el apoyo emocional con el establecimiento de una normativa adecuada. Así mismo ambos progenitores deberían asumir la necesidad que tiene su hija de poder conservar una relación afectiva de calidad y satisfactoria con cada uno de ellos, con independencia de las medidas judiciales que se puedan determinar.' Finalmente, recomienda un reparto del tiempo semanal con cada uno de los progenitores.

Por tales consideraciones unidas a las de la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art.

398 L.E.C .) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Encarnacion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº 152/16 en fecha 6-2-2016, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.