Sentencia CIVIL Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 237/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00454/2017
Rollo:237/2017
SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a treinta de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 358/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 237/2017, en los que aparece como parte apelante Dª
Teresa , representado por la Procuradora Dª. Leticia Muñoz Rome y asistida de la Letrada Dª Elena Carnicer
Villarreal y apelados Dª Benita , D. Vidal , Dª Cristina Y D. Carlos Miguel , D. Agustín , D. Arturo Y DÑA
Hortensia , DÑA. Martina , D. Constancio , DÑA. Sofía Y D. Fausto representado por la Procuradora
Dª. Carmen Valgañon Palacios y asistido del Letrado D. Angel Aznar Alonso, siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muñoz Rome, en nombre y representación de Dña Teresa , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados, DÑA.

Benita , D. Vidal , DÑA. Cristina Y D. Carlos Miguel , D. Agustín , D. Arturo Y DÑA. Hortensia , DÑA.

Sofía Y D. Fausto , DÑA. Martina Y D. Constancio , de las pretensiones frente a ellos ejercitadas en la demanda rectora de esta litis. Todo ello con imposición de las costas a la parte actora.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Teresa se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 5 de junio de 2017 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 20 de octubre de 2017, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que debemos de tener en cuenta para la resolución del recurso -y de la litis- se hallan convenientemente detallados en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, y que transcribimos a continuación.

1º) Dña. Elvira y su esposo, D. Secundino , ambos de vecindad civil aragonesa y sin descendientes ni ascendientes, otorgaron Testamento Mancomunado en fecha 11 de septiembre de 1985 ante el Notario D. José María Belled Heredia, en el que se instituyeron 'mutua y recíprocamente' el uno al otro 'herederos universales, en pleno dominio y libre disposición, tanto por actos inter vivos como mortis causa', sin más previsiones.

2º)Fallece primero Dña. Elvira , el 10 de diciembre de 1988 , y tan solo cuatro días después, el 14 de diciembre de 1988, fallece D. Secundino , sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su esposa premuerta y sin haber otorgado testamento posterior.

Fallecidos ambos cónyuges en 1988, la ley que rige la sucesión es la Compilación de Derecho Civil Aragonés de 1967 modificada por Ley de 21 de mayo de 1985, cuyo artículo 108.3 (pacto 'al más viviente' o llamamiento sucesorio a los herederos del cónyuge premuerto sobre los bienes heredados y no dispuestos por el más viviente) se mantiene en el actual artículo 419.3 del CDFA.

3º) Por auto de fecha 16 de abril de 1993 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Zaragoza son declarados herederos abintestato de D. Secundino , respecto de todos sus bienes, derechos y acciones, sus hermanas Dña. Yolanda , Dña. Adriana y Dña. Berta -a razón de una cuarta parte cada una- y sus sobrinos Dña. Cristina y D. Carlos Miguel , hijos de su premuerta hermana Dña. Gabriela -a razón de una octava parte cada uno-.

4º) En fecha 30 de julio de 2004 , y con intervención de la actora, de los demandados (a excepción de Dña. Sofía y D. Fausto ) y de Dña. Rebeca , en cuanto herederos todos ellos de D. Secundino (ya sobrinos y sobrinos nietos de éste) otorgaron ante el Notario D. José Luis de Miguel Fernández escritura pública de aceptación de la herencia de D. Secundino y de disolución parcial de la comunidad, con el número 2910 de su protocolo.

Escritura en cuyo expositivo II se decía que al haber fallecido D. Secundino 'sin haber aceptado ni repudiado la herencia de Dña. Elvira , en virtud del artículo 1006 del Código Civil , por derecho de transmisión corresponde heredar a los herederos de D. Secundino los bienes procedentes de la herencia de Dña. Elvira '.

En el expositivo XI de la escritura se declaraban como bienes relictos al fallecimiento de D. Secundino : un piso sito en Zaragoza, en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 interior (valorado en 90.151,82 €), adquirido por D. Secundino constante matrimonio y para su sociedad conyugal por título de compraventa el 12 de mayo de 1982, y dinero en metálico por importe de 24.731,75 €.

En estipulación QUINTA de la escritura, los aceptantes procedieron a adjudicarse, en proindiviso y distinta proporción, el pleno dominio de la totalidad del referido piso, y disolvieron parcialmente la comunidad constituida entre ellos sobre la expresada vivienda adjudicándosela en pleno dominio Dña. Teresa , quien hizo pago a los demás comuneros, en función de sus respectivas cuotas, del valor correspondiente.

5º) Presentada la precedente escritura pública por Dña. Teresa en el Registro de la Propiedad nº 8 de Zaragoza , en que se hallaba inscrita la vivienda adjudicada -al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca Registral número NUM006 - por calificación de fecha 9 de junio de 2005 se denegó la inscripción interesada por defectos insubsanables por no haber intervenido en la liquidación de la sociedad conyugal, operaciones hereditarias y posterior disolución del condominio de la finca en cuestión los herederos de Dña. Elvira .

6º) Dña. Teresa formula el 15 de abril de 2014 demanda ejercitando acción de nulidad absoluta y radical del negocio jurídico contenido en la escritura pública de fecha 30 de julio de 2004, por contravención de normas imperativas.

La parte actora fundamentará su pretensión de nulidad absoluta de lo acordado en la referida escritura pública, según expone en el Fundamento de Derecho VI de su demanda, en que rigiéndose la sucesión de D.

Secundino por la Compilación de Derecho Civil de Aragón en su redacción vigente al tiempo del fallecimiento (Compilación de 1967 modificada por Ley de 21 de mayo de 1985), era de aplicación el artículo 108.3 de dicha Compilación y no el artículo 1006 del Código Civil , y así habiéndose excluido con ello del reparto a los herederos de Dña. Elvira , a quienes correspondía el 50 % de los bienes declarados en dicha escritura, a los que se había otorgado carácter privativo, ello implicaba una nulidad absoluta o radical por contravención de norma imperativa, y por ello no sometida a caducidad, que entendía la legitimaba para solicitar frente a los demás herederos de D. Secundino , intervinientes en el otorgamiento de tal escritura, su nulidad con la consecuencia de tener que procederse a la recíproca restitución de prestaciones entre ellos.

La sentencia de primera instancia, tras un exhaustivo y pormenorizado razonamiento, al que nos remitimos en su integridad, concluye que no nos hayamos ante normas imperativas, y por lo tanto, no cabe nulidad radical, sino mera anulabilidad, por lo que considera que la acción a caducado.



SEGUNDO .- La sentencia apelada razona -en síntesis- que fallecido el instituido heredero sin aceptar ni repudiar la herencia de la disponente, el ius delationis a su herencia contiene una doble legitimación: por un lado, la efectuada por la ley a los sustitutos legales de residuo (anterior artículo 108.3 de la Compilación, actual artículo 419.3 CDFA), y por otro lado, la delación iure transmissionis ( artículo 1006 Código Civil , actual artículo 354 CDFA). Siendo ambas delaciones incompatibles, la preferente es la prevista en el artículo 108.3 de la Compilación, actuales artículos 395.3, 419.3 y 531.2 CDFA y ello en razón de que el legislador afirma que esa hubiera sido la voluntad del disponente en aplicación del llamado principio de troncalidad que informa la sucesión legal aragonesa . Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en el Código civil, en que expresamente se elimina el juego del derecho de transmisión , en Aragón la delación respecto de los herederos del sustituido supérstite (D. Secundino ), no desaparece porque la delación ex artículo 108.3 Compilación, actuales artículos 395.3, 419.3 y 531.2 CDFA, sólo se antepondrá a la de aquéllos a condición de que haya herederos de la premuerta que ejerzan positivamente la delación , puesto que si no hay herederos de la primera causante o repudian el llamamiento, esos bienes quedarán integrados en la herencia del transmitente, y sus herederos consolidarán el derecho a la totalidad de los bienes, incluidos los del disponente en aplicación del iure transmissionis, si el transmitente falleció sin haber ejercitado la delación.

Los efectos prácticos de esta concurrencia de delaciones dan lugar, en el plano de la eficacia, a desplazar el concepto de invalidez de manera que si los herederos del supérstite ejercitan la delación en razón del iure transmissionis, no hay invalidez de la aceptación sino tan sólo y, en su caso, ineficacia, pues la misma puede ser resuelta si los herederos legales del disponente -en este caso los de Dña. Elvira - reclamasen la herencia, y si no lo hicieran, los aceptantes consolidarían su derecho definitivamente.

Por todo ello ha de concluirse que las normas que regulan y regulaban la delación en Aragón - artículos 108.3 de la Compilación, actuales artículos 395.3 y 419.3 CDFA, en su relación con el artículo 1006 Código Civil asumido por el artículo 354 CDFA- no son normas de 'ius cogens', como resulta de la relación expuesta entre el derecho de transmisión y la sustitución legal preventiva de residuo en la institución recíproca de herederos en testamento mancomunado. Por lo que la preferencia en el ejercicio de la delación a la herencia de Dña.

Elvira de los herederos de ésta, en aplicación del artículo 108.3 de la Compilación, sobre los herederos iure transmissionis de D. Secundino , no conduce a la consecuencia pretendida por la actora de nulidad absoluta pues no estamos ante la infracción de normas imperativas.



TERCERO .- La doctrina (BELLOD FERNANDEZ DE PALENCIA ' Código del Derecho Foral de Aragón, Concordancias, Doctrina y Jurisprudencia2, página 617), a propósito del artículo 419 CDFA, refiere que "la norma confirma la posibilidad de que los testadores en testamento mancomunado puedan instituirse recíprocamente herederos. La norma regula en sus párrafos segundo y tercero cómo se hereda después del fallecimiento de los testadores, estableciendo las reglas para determinar cual ha de ser el destino de los bienes.

A) Si los testadores designan herederos o legatarios, respecto de los bienes que quedaren al fallecimiento del último de los testadores, los así designados en los bienes sucederán directamente del primer fallecido.

B) Si por el contrario, los testadores no han previsto el ulterior llamamiento de un tercero, al fallecimiento del último de los testadores, los bienes procedentes del primero que quedaren por no haber dispuesto de ellos el sobreviviente pasarán a los parientes llamados en tal momento a la sucesión legal del primeramente fallecido.

Se respeta así el principio de troncalidad, al cambiar la trayectoria sucesoria de los bienes a favor de los sucesores legales del premuerto. Es de reseñar que el precepto tiene carácter dispositivo [el subrayado es nuestro] y que solo es aplicable cuando la institución recíproca se hace en testamento mancomunado y no, cuando los testadores lo otorguen en sendos testamentos individuales, en cuyo caso al fallecimiento del supérstite heredarán sus sucesores legales, tanto de los bienes procedentes del premoriente como de los suyos propios".

Por consiguiente, si el precepto tiene carácter dispositivo, no es de ius cogens o imperativo, con lo que la acción entablada únicamente puede ser de anulabilidad y no de nulidad radical, estando sometido su ejercicio al plazo de caducidad de cuatro años, como establece la sentencia apelada, por lo que el recurso debe perecer en lo sustancial.



CUARTO .- Sin embargo, convenimos en la existencia de dudas jurídicas, toda vez que el propio Registrador de la Propiedad, denegó la inscripción interesada al no concurrir la totalidad de los llamados o partícipes. Por ello el recurso debe ser estimado en este punto, revocando la sentencia de instancia en cuanto a la expresa imposición de costas a la parte actora.

La parcial estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC , con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz Rome, en nombre de doña Teresa , contra la Sentencia dictada el 23 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 358/2014, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el único sentido de que no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.