Sentencia CIVIL Nº 454/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 613/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160004647
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 613/2017
Asunto: 100835/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 549/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Negociado: C2
Apelante: Bibiana
Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE
Abogado: HORACIO ORTEGA GARCIA
Apelado: Balbino
Procurador: CARMEN MARÍA RUEDA RUBIO
Abogado: ENCARNACIÓN LARIOS MARTIN
S E N T E N C I A nº 454/2018
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ILTMOS. SRES.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería, a doce de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 613/2017,
procedente de los autos de Modificación de Medidas Definitivas del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Almería, seguidos con el número 549/2016.
Es parte apelante Dª Bibiana , representada por la Procuradora Dª IGATZ GARAY SAN JORGE y asistida por
letrado D. HORACIO ORTEGA GARCÍA.

Es parte apelada D. Balbino , representado por la Procuradora Dª CARMEN MARÍA RUEDA RUBIO y asistido
por letrada Dª ENCARNACIÓN LARIOS MARTÍN.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de referencia consta Sentencia 130/2017, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, con el siguiente fallo: 'Estimo en parte la demanda presentada por la procuradora Dª Carmen María Rueda Rubio, en nombre y representación de D. Balbino , frente a Dª Bibiana , representada por el procurador D. Igatz Garay San Jorge, y acuerdo modificar las medidas contenidas en la Sentencia nº 604/2010, dictada por este mismo Juzgado en fecha 25 de noviembre de 2010, en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo Nº 872/2010, en el siguiente punto: La pensión de alimentos que el padre debe satisfacer para contribuir al sustento de su hija se fija, a partir de este momento, en ciento cincuenta euros mensuales (150 €), cantidad que abonará en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta designada por la madre (Santander nº NUM000 ) y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya. Los gastos extraordinarios los continuarán abonando los progenitores por mitad.

No procede condena en costas'.

2.- En lo sustancial, la juzgadora consideraba que no cabía pronunciarse sobre una pensión de alimentos fijada en Ecuador, porque carece de competencias, ni sobre medidas de sustracción, dado que no consta riesgo; asimismo, consideraba que se daban las circunstancias necesarias para el cambio, dada la situación de paro laboral en que se encontraba el progenitor.

3.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, por entender, en lo sustancial, no cabía modificación de medidas.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 10, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Sobre la existencia de una sentencia en Ecuador que fije las relaciones paterno-filiales, hay que partir de la base de que las dos partes se encuentran en España, y que la sentencia extranjera no se reconocerá en España por existencia de resolución española sobre el mismo contexto litigioso ( art. 46 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil). En cualquier caso, las partes no están por solventar este defecto de concurrencia de resoluciones judiciales sobre el mismo objeto, por lo que sólo procede dilucidar la situación parental desde la óptica de la jurisdicción española puesto que es competente para todas las vicisitudes que se deriven de sus propias decisiones, incluidas su revisión y ejecución ( art. 22 LOPJ).

2.- Con relación al primer párrafo del recurso, se queja la recurrente de que la resolución de instancia diga que la concurrencia de pensiones se solventa pagando la más alevada. No se recurre esa apreciación, entre otros motivos porque no está trasladada al fallo. En cualquier caso, quienes deben tomar la iniciativa para modificar el conflicto de jurisdicciones son las partes, que, por lo que parece, sólo están dispuestas a contender sistemáticamente y en cada una de las jurisdicciones según sus intereses.

3.- Dice la recurrente que lo acreditado es que el demandado no paga la pensión y no consta que su intención sea la de marcharse a Ecuador. Respecto de lo primero, no excluye el cambio, dado que no atender la pensión no es más que un incumplimiento, y éste no impide que, apreciadas las circunstancias del art. 775 (circunstancias de imposición y las ahora concurrentes), puedan ser objeto de revisión. La juzgadora extrae motivo para el cambio en el hecho de paro laboral del demandado, que sí que consta acreditado en autos (folios 47 y 48).

4.- Sí tiene más enjundia opositora la afirmada a continuación: alega que no hay causa de cambio en tanto que la situación es la misma. Se fijó una pensión de 200 € en convenio (folio 31), que ahora pretende reducirse a 150 €, bajo el argumento de que se encuentra el actor en situación de paro con trabajos esporádicos. Pues bien, si se aprecia la hoja laboral del actor que él mismo aporta (folio 49), a la fecha de la sentencia, 2010, no trabajaba. Trabajó en 2008 para Grúas Capel, y volvió a hacerlo en 2011, para la misma empresa. Y en esas circunstancias pactó él mismo una pensión de 200 €.

5.- Esta Sala ha dicho ya en otras ocasiones (S. 189/2018, de 3 de abril) que las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial o el cese de las uniones no matrimoniales, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

6.- Así pues, es la parte que insta la modificación del pronunciamiento judicial que disciplina esta materia la que debe acreditar, bien que los elementos fácticos manejados por el Juzgado para fundar su decisión no son acordes con el material probatorio incorporado al proceso, bien que ha existido una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias que fueron valoradas al tiempo de dictar sentencia y que aconsejan la revisión de la misma.

7.- En todo caso, la viabilidad y éxito del recurso se supedita a la concurrencia de un presupuesto fáctico cierto y fundamental que desvirtúe o altere significadamente las bases en las que se asentaron las medidas cuya reconsideración se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para el obligado o que, atendidas sus posibilidades económicas reales, resulten excesivamente onerosas o incluso de cumplimiento imposible en los términos en que fueron adoptadas. No se trata, por consiguiente de aportar criterios netamente subjetivos o de mera conveniencia sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que evidencien la equivocación del Juzgador en la valoración de las circunstancias concurrentes en que se apoya su resolución.

8.- No procede aplicar, como hace la juzgadora de instancia, la teoría del mínimo vital, puesto que la sentencia cuya modificación se pretende ya la establecía próximo a ese mínimo, a los 200 €. Y se fijó en las mismas condiciones que la presente, esto es, con períodos irregulares de trabajo por parte del progenitor.

9.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC). En tanto que se trata del único punto recurrido, y las demás medidas solicitadas en demanda no tuvieron acogida en primera instancia, sin ser recurridas, procede desestimar íntegramente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento de referencia consta Sentencia 130/2017, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, con el siguiente fallo: 'Estimo en parte la demanda presentada por la procuradora Dª Carmen María Rueda Rubio, en nombre y representación de D. Balbino , frente a Dª Bibiana , representada por el procurador D. Igatz Garay San Jorge, y acuerdo modificar las medidas contenidas en la Sentencia nº 604/2010, dictada por este mismo Juzgado en fecha 25 de noviembre de 2010, en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo Nº 872/2010, en el siguiente punto: La pensión de alimentos que el padre debe satisfacer para contribuir al sustento de su hija se fija, a partir de este momento, en ciento cincuenta euros mensuales (150 €), cantidad que abonará en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta designada por la madre (Santander nº NUM000 ) y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya. Los gastos extraordinarios los continuarán abonando los progenitores por mitad.

No procede condena en costas'.

2.- En lo sustancial, la juzgadora consideraba que no cabía pronunciarse sobre una pensión de alimentos fijada en Ecuador, porque carece de competencias, ni sobre medidas de sustracción, dado que no consta riesgo; asimismo, consideraba que se daban las circunstancias necesarias para el cambio, dada la situación de paro laboral en que se encontraba el progenitor.

3.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, por entender, en lo sustancial, no cabía modificación de medidas.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 10, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Sobre la existencia de una sentencia en Ecuador que fije las relaciones paterno-filiales, hay que partir de la base de que las dos partes se encuentran en España, y que la sentencia extranjera no se reconocerá en España por existencia de resolución española sobre el mismo contexto litigioso ( art. 46 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil). En cualquier caso, las partes no están por solventar este defecto de concurrencia de resoluciones judiciales sobre el mismo objeto, por lo que sólo procede dilucidar la situación parental desde la óptica de la jurisdicción española puesto que es competente para todas las vicisitudes que se deriven de sus propias decisiones, incluidas su revisión y ejecución ( art. 22 LOPJ).

2.- Con relación al primer párrafo del recurso, se queja la recurrente de que la resolución de instancia diga que la concurrencia de pensiones se solventa pagando la más alevada. No se recurre esa apreciación, entre otros motivos porque no está trasladada al fallo. En cualquier caso, quienes deben tomar la iniciativa para modificar el conflicto de jurisdicciones son las partes, que, por lo que parece, sólo están dispuestas a contender sistemáticamente y en cada una de las jurisdicciones según sus intereses.

3.- Dice la recurrente que lo acreditado es que el demandado no paga la pensión y no consta que su intención sea la de marcharse a Ecuador. Respecto de lo primero, no excluye el cambio, dado que no atender la pensión no es más que un incumplimiento, y éste no impide que, apreciadas las circunstancias del art. 775 (circunstancias de imposición y las ahora concurrentes), puedan ser objeto de revisión. La juzgadora extrae motivo para el cambio en el hecho de paro laboral del demandado, que sí que consta acreditado en autos (folios 47 y 48).

4.- Sí tiene más enjundia opositora la afirmada a continuación: alega que no hay causa de cambio en tanto que la situación es la misma. Se fijó una pensión de 200 € en convenio (folio 31), que ahora pretende reducirse a 150 €, bajo el argumento de que se encuentra el actor en situación de paro con trabajos esporádicos. Pues bien, si se aprecia la hoja laboral del actor que él mismo aporta (folio 49), a la fecha de la sentencia, 2010, no trabajaba. Trabajó en 2008 para Grúas Capel, y volvió a hacerlo en 2011, para la misma empresa. Y en esas circunstancias pactó él mismo una pensión de 200 €.

5.- Esta Sala ha dicho ya en otras ocasiones (S. 189/2018, de 3 de abril) que las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial o el cese de las uniones no matrimoniales, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

6.- Así pues, es la parte que insta la modificación del pronunciamiento judicial que disciplina esta materia la que debe acreditar, bien que los elementos fácticos manejados por el Juzgado para fundar su decisión no son acordes con el material probatorio incorporado al proceso, bien que ha existido una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias que fueron valoradas al tiempo de dictar sentencia y que aconsejan la revisión de la misma.

7.- En todo caso, la viabilidad y éxito del recurso se supedita a la concurrencia de un presupuesto fáctico cierto y fundamental que desvirtúe o altere significadamente las bases en las que se asentaron las medidas cuya reconsideración se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para el obligado o que, atendidas sus posibilidades económicas reales, resulten excesivamente onerosas o incluso de cumplimiento imposible en los términos en que fueron adoptadas. No se trata, por consiguiente de aportar criterios netamente subjetivos o de mera conveniencia sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que evidencien la equivocación del Juzgador en la valoración de las circunstancias concurrentes en que se apoya su resolución.

8.- No procede aplicar, como hace la juzgadora de instancia, la teoría del mínimo vital, puesto que la sentencia cuya modificación se pretende ya la establecía próximo a ese mínimo, a los 200 €. Y se fijó en las mismas condiciones que la presente, esto es, con períodos irregulares de trabajo por parte del progenitor.

9.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC). En tanto que se trata del único punto recurrido, y las demás medidas solicitadas en demanda no tuvieron acogida en primera instancia, sin ser recurridas, procede desestimar íntegramente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 130/2017, de 7 de marzo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en autos 549/2016 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, DESESTIMAMOS la demanda presentada en su día por Dª CARMEN MARÍA RUEDA RUBIO, en nombre y representación de D. Balbino .

3.- Sin imposición de costas en primera instancia.

4.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.