Sentencia CIVIL Nº 454/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 502/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00454/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33031 41 1 2018 0000489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000117 /2018
Recurrente: Eusebio
Procurador: MIRIAM MENENDEZ DIAZ
Abogado: Mª. AMAYA RODRIGUEZ PALACIOS
Recurrido: Mónica
Procurador: MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL
Abogado: ALFREDO MARTINEZ NORA
RECURSO DE APELACION (LECN) 502/18
En OVIEDO, a Catorce de Diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 454/18
En el Rollo de apelación núm. 502/18 , dimanante de los autos de juicio civil DIVORCIO
CONTENCIOSO, que con el número 117/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de
DIRECCION000 , siendo apelante DON Eusebio , demandante en primera instancia, representado por la
Procuradora Sra. MIRIAM MENÉNDEZ DÍAZ y asistido por la Letrada Sra. AMAYA RODRÍGUEZ PALACIOS;
como parte apelada DOÑA Mónica , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora
Sra. MARÍA FELICIDAD ALONSO NOVAL y asistida por el Letrado Sr. ALFREDO MARTÍNEZ NORA; ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 24.07.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menéndez Díaz, en nombre de don Eusebio , contra doña Mónica .

DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre don Eusebio y doña Mónica ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

DECLARO la EXTINCIÓN de la obligación de pago en concepto de pensión compensatoria impuesta a don Eusebio y a favor de su exposa doña Mónica , mediante Sentencia de separación dictada por este Juzgado el 15 de enero de 2.013 en el procedimiento de separación con número 532/12.

No ha lugar a modificar la pensión de alimentos que don Eusebio debe abonar a favor de su hija, en virtud de Sentencia de separación dictada por este Juzgado el 15 de enero de 2.013 en el procedimiento de separación con número 532/12.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10.12.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Eusebio frente a DÑA. Mónica , y declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes, pronunciamiento que ha devenido firme, y la extinción de la obligación de pago de la pensión compensatoria impuesta a D. Eusebio a favor de Dña. Mónica en la sentencia de separación, pronunciamiento igualmente firme. Sin que acceda a la pretensión de modificación de la pensión de alimentos que D. Eusebio debe abonar a favor de su hija Celestina actualmente mayor de edad.

El magistrado de instancia considera que no consta una modificación sustancial de las circunstancias que permita reducir la pensión de alimentos tal como se interesa en la demanda.

Recurre en apelación el demandante la sentencia de primera instancia y reitera su petición de reducción de la pensión de alimentos, debiendo quedar fijada en la cantidad de 200 euros al mes, y que su contribución al 50% de los gastos extraordinarios se circunscriban a los gastos médicos, quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad social y aquellos que no sean previsibles no se produzcan con cierta periodicidad, precisando del conocimiento y consentimiento del otro progenitor, al existir una acreditada modificación de las circunstancias.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución se debe comenzar señalando que esta Audiencia Provincial, tal como con todo acierto ha dejado señalado el magistrado de instancia, a la hora de interpretar los arts. 90 y 91 del código civil , de manera reiterada viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en los en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas. (Sentencia Audiencia Provincial, Sección 7ª, de 11 de junio de 2010).

Que esta Sala también ha declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS en el sentido que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Y específicamente, en relación a la cuantía, tienen los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.



TERCERO.- Con arreglo a ello, y de las pruebas de autos resulta acreditado que al momento de dictarse la sentencia de separación en enero de 2013, que aprobaba el convenio regulador, los entonces cónyuges habían acordado fijar una pensión de alimentos a favor de la hija que en aquel momento tenía 12 años a abonar por parte de D. Eusebio , en la cantidad correspondiente al 21% de sus ingresos netos. Que suponen una cantidad mensual de 312,38 euros al mes.

La hija Celestina en la actualidad es mayor de edad, y continúa estudiando, siendo su intención realizar un módulo en Administración y Dirección de empresas.

En el convenio se atribuía a la esposa e hija, que ostentaba la guarda y custodia de la menor, el uso y disfrute del domicilio familiar.

D. Eusebio en la época de la separación percibía una pensión por incapacidad permanente absoluta al igual que en la actualidad siendo el importe líquido mensual para el año 2018 de 1.518,11 euros.

Por lo que su capacidad económica actual es la misma que al momento de la separación.

Los mayores gastos que debe asumir y son la base de su pretensión es el gasto que supone el alquiler de una vivienda por importe de 350 euros, que no tenía al separarse al irse a vivir con su madre pero dicha convivencia ya no es posible.

Y sin negar esa circunstancia, el hecho de hacer acordado atribuir el domicilio a la hija implicaba que debía procurarse un nuevo alojamiento, por lo que este gasto no puede decirse que sea novedoso o sorpresivo y que no se contempló a efectos de fijar la pensión.

Los gastos de manutención y demás gastos que refleja como los correspondientes a los consumos de luz, agua y calefacción son los usuales para cualquier persona y por tanto perfectamente previsibles, y los mismos que afronta su ex mujer.

Se añade a ellos un préstamo personal suscrito en el año 2016 para la adquisición de un vehículo, a lo que suma los gastos ordinarios de su mantenimiento. Gasto asumido de forma voluntaria cuando era consciente de la obligación prioritaria que sobre él pesaba respecto de los alimentos de su hija.

En cuanto a los ingresos de la esposa, es cierto que sus ingresos han mejorado desde el año 2013 donde percibió 13.057 euros a los 16.037 del año 2017, pero su categoría profesional es la misma, tal como consta en el certificado emitido por la empresa Alimentos El Arco.

Revisada por la sala este conjunto probatorio, coincidimos con el magistrado de instancia que no concurre una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador de la separación, pues las condiciones económicas y personales del Sr. Eusebio son las mismas, siendo sus necesidades las previsibles y esperables cuando se fijó el importe de los alimentos en el convenio regulador.

Sin que sea factible, por ello, la reducción la pensión de alimentos propuesta por el apelante.



CUARTO .- Igualmente reitera en el recurso que los gastos extraordinarios, a los que ambos padres han de contribuir al 50% se circunscriban a los gastos médicos, quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad social y aquellos que no sean previsibles no se produzcan con cierta periodicidad, precisando del conocimiento y consentimiento del otro progenitor.

Pretensión que ha de ser desestimada.

En principio, el concepto de gasto extraordinario, hay que relacionarlo con la obligación de alimentos, y debe venir definido por exclusión, de modo que, salvo que en el convenio regulador o en la sentencia se diga otra cosa, serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vayan a realizarse, que no vengan comprendidos en la obligación de alimentos, y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos, y solo en el caso de que éste no consienta, y se consideren necesarios, podrá ser compelido por decisión judicial. El art. 142 del código civil establece el contenido de la obligación de alimentos, que comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista sea menor de edad o no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción.

En consecuencia, los gastos que se inviertan en el sustento, la habitación, el vestido, la formación o la salud del menor serán extraordinarios, y no estarán comprendidos en la obligación alimenticia, sólo en la medida en que, por ser esporádicos e imprevisibles, no puedan incluirse en dicha prestación ordinaria por el mecanismo de la actualización o el incremento de la pensión ( art. 147 código civil , en relación con el art. 91, in fine, del mismo texto legal ). De modo, que no gozan de tal condición los correspondientes a libros y material escolar, salvo que se hubiesen pactado expresamente, como en el presente caso ocurre.

Formando parte de los que doctrinalmente se configuran como 'en blanco', cuya dimensión puede variar en función de los pactos que las partes puedan establecer en el convenio regulador. El convenio regulador que nos ocupa, en lo referente a gastos extraordinarios establece: ' solo tendrán esta consideración aquellos gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social. Los gastos de educación, tales como clases complementarias, actividades extraescolares, material escolar, campamentos, cursos en el extranjero. Se incluirán como gastos extraordinarios los derivados de la compra de ropa para la menor, que también deberá ser satisfecha por ambos progenitores al 50%' .

Siendo éstos los términos pactados en relación a lo que ambos progenitores calificaron como gastos extraordinarios, a sus términos hemos de remitirnos y es lo que deber servir para su delimitación, sin que se haya alegado por el padre razón que le permitan desdecirse de los términos pactados y a modificar lo acordado. Sin que por otra parte concurran circunstancias distintas, como se ha expuesto que permitan la modificación del convenio.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la materia sobre la que recae el recurso.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Menéndez Díaz en nombre y representación de D. Eusebio contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2018 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso nº 117/2018, CONFIRMANDO esa resolución.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.