Sentencia CIVIL Nº 454/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 427/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 427/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 649/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ovidio
Procurador/a: Vanessa Alonso Fernandez
Abogado/a: JAVIER AZABAL LOMAS
Parte recurrida: Silvia
Procurador/a: Ivo Luis Figueroa Alegre
Abogado/a: EVA MARIA NAVARRO TORRES
SENTENCIA Nº 454/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 18 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de abril de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 649/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Vanessa Alonso Fernandez, en nombre y representación de Ovidio contra Sentencia - 12/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ivo Luis Figueroa Alegre, en nombre y representación de Silvia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo la demanda presentada per la procuradora per la procuradora Cristina Leandro Fernández en nom representació de Silvia contra Ovidio que va actuar representat per la procuradora Vanesa Alonso Fernández; i clisposo la modfficació dels efectes disposats per aquest Jutjat a la Sentencia dictada per aquest Jutjat en data 13 d'octubre de 2009 a les actuacions de judici verbal de modificació de mesures de divorci de rnutu acord número 186/2009-B seguides entre ambdues parts, en el sentit de fixar en concepte de pensió d'alirnents a càrrec d' Ovidio i a favor de les filles menors d'edat Purificacion i Amanda , la quantitat de 240 euros mensuals per cadascuna d'elles. Aquesta quantitat haurà de ser abonada, avançadament, dins deis 5 primers dies de cada mes mitjançant ingrés en el compte corrent o llibreta d'estalvi que designi la mare, i s'actualitzarà anualment, amb efectes des de primer de gener de cada any, en proporció amb les variacions que experimentin els índexs de preus al consum, segons l'Institut Nacional d'Estadística o organisrne que el substitueixi. Seran també a càrrec de cada progenitor en la proporció del 50% les despeses extraordinàries de les filles no contemplades, entenent corn a tels aquelles que resultin imprescindibles, imprevisibles i no periòdiques, en contraposició a les estrictament alimentarias, cobertes per l'import de la Pensió alimentaria; tot mantenint la resta de pronunciaments d'aquella resolució; i sense fer un pronunciament especial en materia de costes.

Desestimo íntegrament la demanda reconvencional formulada per la procuradora Vanesa Alonso Fernández en nom i representació d' Ovidio contra Silvia ; sense fer expressa imposició de les costes causades. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas de divorcio de referencia se acordó la reducción de la pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Ovidio a 240€ para cada una de las hijas, Purificacion y Amanda y con satisfacción del 50% de los gastos extraordinarios Inicialmente se había establecido una pensión de 200€ más el 50% de gastos médicos y clases particulares y de refuerzo de los menores ( sentencia de 18 de Enero de 2006 ), reduciéndose los alimentos por sentencia de 13 de Octubre de 2009 a 125€ para cada una de las hijas por razón de la mala situación económica del pagador.

Frente a esta decisión interpone recurso de apelación el Sr. Ovidio invocando error en la valoración de la prueba al computarse las posibilidades económicas de las partes y las necesidades de las menores considerando desproporcionada la cantidad establecida . Argumenta que la cantidad inicial (200€ por hija) se estableció en un momento en que percibía un salario de 1.000€, reduciéndose con posterioridad como consecuencia del nacimiento de su nuevo hijo, del abono de hipoteca y de su situación de desempleo. En la actualidad, afirma, su salario base es de 900€ y tiene un hijo más a quien mantener y cargas hipotecarias por lo que no puede imponerse una pensión superior a la inicial. Invoca igualmente el error en la valoración probatoria en relación a las necesidades de las menores considerando en definitiva que debe retornarse a la pensión anterior o modularse hasta un máximo de 180€ por hija El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta resolución El artículo 233-4 del CCC establece el deber de la autoridad judicial de fijar alimentos . los mismos deberán ser fijados en función de las necesidades de los menores y en función de las posibilidades económicas de los progenitores.

No es preciso reiterar aquí la fundamentación jurídica, correctamente analizada en la sentencia referente a la necesidad de que en el proceso de modificación de medidas se justifique la concurrencia de hechos de nueva consideración, que impliquen una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias anteriores, con cierto grado de permanencia y siempre que los nuevos acontecimientos sean ajenos a la voluntad de las partes.

La presente resolución, en la línea desarrollada por la Juzgadora de Instancia necesariamente ha de efectuar una labor comparativa entre las resoluciones dictadas ,destacándose sobre manera la inicial puesto que refleja una situación de estabilidad laboral de las partes (años 2005 y 2006) y la actual en la que el Sr.

Ovidio está en activo, no así, en el año 2009, y la Sra. Silvia percibe 500€ frente a los 1.000€ que recibía si bien, es en remuneración de un contrato a tiempo parcial y sin que consten datos para deducir de forma cierta que ello obedece a una actitud pasiva de la Sra. Silvia en la búsqueda de mayores ingresos o en el complemento de la jornada. Los documentos 7 a 23, folios 42 a 55 evidencian la disminución de ingresos El motivo de apelación, circunscrito al importe de la pensión, obedece tanto a los ingresos del pagador (puesto que ninguna oposición hay en sí a la reducción de los de la perceptora de la misma como guardadora de Purificacion y Amanda ), como al alcance de las necesidades de las menores.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art.

233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Del mismo modo , se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC que obliga a decidir conforme a los hechos que han sido objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.

La sentencia pondera en el fundamento de derecho cuarto la posición económica del Sr. Ovidio y las necesidades de las menores y alcanza la conclusión, en base a la disminución de ingresos de la madre de la necedidad de incrementar la pensión respecto a la inicialmente establecida.

A la vista de la documentación aportada y entre ella a la vista esencialmente de las nóminas (con ingresos netos entre 1.217,83€ y 1,409,33€) y del certificado de ingresos del año 2005 (donde consta un importe íntegro satisfecho, en bruto, de 20.577,81€), se constata que el Sr. Ovidio ha recuperado el nivel adquisitivo que ostentaba en el momento del divorcio (de hecho el certificado fiscal evidencia según recoge la sentencia de Instancia de forma incontrovertida unos ingresos brutos anuales de 21.124,86€) no pudiendo acogerse el argumento del recurso relativo a la consideración en exclusiva del salario base puesto que la nómina y el conjunto de ingresos del Sr. Ovidio está constituido también por los complementos, pagas extras y horas extraordinarias. Ante ello, y considerando que no se ha producido un cambio sustancial en las necesidades de las menores que fueron convenidas por las partes en el convenio en una situación de mejor situación económica de la madre, se evidencia que han desaparecido algunas de las circunstancias tenidas en cuenta, de mutuo acuerdo por las partes, para reducir la pensión en el año 2009 hasta los 125€ por hija.

Ahora, por el contrario, es procedente retornar a la situación anterior, equilibrándose la nueva paternidad del Sr. Ovidio ya contemplada en el año 2009 con la pérdida sustancial de poder adquisitivo de la madre.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de Febrero de 2017 recoge la doctrina jurisprudencial establecida en sentencia de 30 de abril 2013 y reproducida en las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declarando que : «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

A tal fin, y junto a la debida igualdad en el tratamiento económico a los hijos como exige el artículo 39 de la CE , habría sido necesario conocer, aunque fuera de forma indirecta o indiciaria cual es la capacidad económica de la madre de los nuevos hijos, si trabaja, si percibe algún tipo de ayuda o subsidio y, en definitiva, cual es la realidad económica familiar para considerar que existe menor capacidad patrimonial o unos peores medios económicos en el alimentante.

Nada se ha argumentado al respecto aunque cabe deducir la misma de los recibos presentados y en los que aparece como domiciliataria y por tanto como pagadora y donde consta el mismo domicilio de la Sra.

Elisa que el designado en la demanda para el Sr. Ovidio . La constancia de su relación matrimonial por lo demás deriva del folio 105 vuelto (borrador de declaración fiscal del año 2009). En todo caso la necesaria asistencia paterna hacia sus hijas ha de ser cuando menos similar a la que presta a su hijo menor quien estudia en el mismo colegio que sus hermanas. Por ello, valorándose la paternidad, el nivel actual de ingresos correctamente reflejado en la sentencia, la capacidad de sostenimiento de la pareja de la parte recurrente (y en su caso de la pareja de la parte recurrida) y el mantenimiento del nivel y tipo de gasto, procede considerar proporcionado rebajar la pensión establecida en primera Instancia considerando que la suma informada por el Ministerio Fiscal en su informe de 18 de Octubre de 2016 , se adecua más a las posibilidades de soporte paterno hacia sus tres hijos y en conjunción con el resto de gastos y cargas personales y familiares de la vida diaria, estimándose así parcialmente la apelación presentada.



TERCERO .- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar la misma ante la concurrencia de circunstancias modificativas, revocando la misma en el importe de la pensión que queda establecida, con efectos desde esta resolución y en los términos fijados en la sentencia de Instancia, en la suma de 200€ mensuales para cada una de las hijas y a cargo del Sr. Ovidio No se hace imposición de costas en esta alzada Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :