Sentencia CIVIL Nº 454/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 515/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00454/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30027 41 1 2013 0010086
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000714 /2016
Recurrente: Manuela
Procurador: MIGUEL ANGEL GALVEZ GIMENEZ
Abogado: TOMAS CARRION ESCOLAR
Recurrido: Leandro
Procurador: MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA
Abogado: ISABEL BERNAL VIVANCOS
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cinco de julio del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 714/16 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Dos de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª.
Manuela , representada por el Procurador Sr. Gálvez Giménez y defendida por el Letrado Sr. Carrión
Escolar, ambos del turno de oficio, y como demandado y ahora apelado D. Leandro , representado
por la Procuradora Sra. Román Acosta y defendido por la Letrada Sra. Bernal Vivancos. En la primea
instancia interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, sin que conste que en esta alzada

se haya pronunciado como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 25 de julio de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gálvez Giménez, en nombre y representación de Dª Manuela , frente a D. Leandro representado por la Procuradora Sra. Román Acosta, debo: - DECRETAR EL DIVORCIO del matrimonio formado por Dª Manuela y D. Leandro , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y especialmente los siguientes; .- Cesa la presunción de convivencia conyugal, y se entienden revocados los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, pudiendo señalar los cónyuges libremente su domicilio.

.- Se aprueban como MEDIDAS REGULADORAS de la nueva situación las siguientes: 1º .- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio a su padre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

En cuanto a la escolarización de la menor lo ideal sería, que de mutuo acuerdo ambos progenitores decidieran el colegio de la menor, pero en caso de desacuerdo se atribuye al progenitor custodio su elección.

2º .- El régimen de visitas a favor de la madre, Sra. Manuela , es de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00h.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa, por mitad; y verano por quincenas, los años pares elige la madre y los años impares el padre.

Durante el periodo de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas.

3º. - Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al padre y la hija menor de edad; el Sr.

Leandro asume los gastos de suministro y mantenimiento.

4º. - En cuanto a la pensión de alimentos se establece a cargo de la Sra. Manuela , en la cantidad de 130 € mensuales, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes; importe que será actualizado anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente; debiendo hacer frente cada uno de los progenitores al 50% de los gastos extraordinarios de sus hijos menores, como médicos no cubiertos por la seguridad social y extraescolares previo acuerdo de ambos progenitores.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Manuela , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, y sólo el demandado inicial presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 515/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 11 de junio de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Manuela plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Leandro , del que se encontraba separada por sentencia de 26 de junio de 2013 , con la pretensión de que, manteniendo la atribución a ella de la guarda y custodia sobre la hija menor y el uso de la vivienda y ajuar familiar, se incrementara el importe de la pensión de alimentos fijada en el convenio con motivo de la separación, de 200 a 1.500 € y se le fijara una pensión compensatoria de 200 € al mes.

El demandado contesta pidiendo también la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, pero discrepando del resto de medidas, así como que se le atribuyera a él la guarda y custodia de la hija menor, ante la falta de atención de la misma por parte de la madre, interesando subsidiariamente la custodia compartida, así como se le atribuyera el uso de la vivienda familiar que es privativa, y se estableciera una pensión de alimentos para el hijo a cargo de la madre de 200 € al mes. Se opone a la pensión compensatoria.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se decreta el divorcio y se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor de edad, tras la exploración de la misma, con un amplio régimen de visitas a favor de la madre, así como se le atribuye al padre e hija el uso de la vivienda familiar, se fija una pensión de alimentos para la menor a cargo de la madre de 130 € al mes y se deniega la pensión compensatoria pedida por la actora inicial. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la demandante, quien denuncia errónea valoración de las pruebas y solicita la revocación de la sentencia dictada y que se pronuncie otra que estime su demanda.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes y el demandado inicial se ha opuesto al mismo, con la pretensión de que se confirme íntegramente la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso achaca a la sentencia de primera instancia haber incurrido en una errónea apreciación de las pruebas practicadas, pues no ha tenido en cuenta que ella ha desempeñado la custodia exclusiva de la hija desde la separación en 2013, custodia convenida con el padre y aprobada judicialmente, y que lo ha hecho hasta fechas recientes por circunstancias 'mayores', pues está en situación laboral de paro desde el 21 de noviembre de 2016, tiene deudas importantes con Hidrogea y colegio de la menor, y el padre se declaró insolvente en marzo de 2017, dejando de abonarle en mayo de ese año la pensión de alimentos, por lo que ella ha permitido que la menor pase a vivir con el padre, no siendo cierto que haya dejado de contactar con la niña, pues la llama por teléfono todos los días.

Niega que pueda deducirse su abandono de la menor de los mensajes telefónicos aportados, pues ella en los mismos rechaza haberla desatendido, y señala que la mera voluntad de una niña de 10 años no basta para modificar la custodia, pues puede responder a comodidad o capricho. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que acuerde las medidas por ella interesadas en su demanda.

El recurso no puede prosperar. Consta en las actuaciones y no es discutido por la ahora apelante, que en las vacaciones de Semana Santa de 2017 (a mediados de abril) aceptó que la menor pasara a la custodia directa del padre, y no niega en su recurso (4 de octubre de 2017) que desde entonces no ha tenido consigo a su hija más que un día, pese a que la sentencia le fijaba un amplio régimen de visitas, así como estancias vacacionales. Trata de achacarlo a su falta de recursos y al cese del abono por el padre de la pensión de alimentos, pero en el acto del juicio reconoció que ella trabaja todos los días, limpiando casas y establecimientos, y no puede reprochar al demandado que, desde que asumió en exclusiva la manutención de la hija menor, dejara de abonarle la pensión de alimentos a la madre que no tenía gasto alguno en tal concepto. Las deudas que ella dice tener son muy anteriores a que el demandado dejara de abonarles la pensión de alimentos e incluso, en gran parte, a que ella estuviera en situación de desempleo, por lo que no puede achacar su situación de endeudamiento y la decisión de dejar de ejercer la custodia exclusiva a la actuación del demandado.

Por otro lado, cuando la hija fue explorada, estaba ya próxima a cumplir los once años (le faltaban dos meses) y la posibilidad de oírla depende no sólo de la edad, sino de la apreciación por el Juez de que tenga suficiente juicio para esa diligencia ( art. 92 CC ), sin que por la madre se cuestione esa circunstancia, ni puede reprochársele al Juez a quo que, para la protección de la menor, se hiciera reservadamente por el Ministerio Fiscal y por el Juez, sin intervención de las partes, en aras a la defensa de la niña.

Por todo ello, no puede aceptarse que haya existido una valoración incorrecta de las pruebas practicadas, por lo que debe desestimarse el recurso planteado.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso, deben imponerse a la apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gálvez Giménez, en nombre y representación de Dª. Manuela , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 714/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Román Acosta, en nombre y representación de D. Leandro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.