Sentencia CIVIL Nº 454/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 337/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000337/2017
NIG: 3501642120140022539
Resolución:Sentencia 000454/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000072/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Testigo: Adrian
Apelado: JUGALURI S.L.; Abogado: Jose Miguel Perez Amador; Procurador: Carmelo Pedro Ortiz Perez
Apelante: ELADIO TACORONTE S.L.; Abogado: Sergio Jose Diaz Garcia; Procurador: Gema Adelaida
Parodi Almanzor
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Carlos Augusto García Van Isschot
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de septiembre de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 337/2017, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
72/2015 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Santa María de Guía, siendo
apelante ELADIO TACORONTE SL, representada por la procuradora doña Gema Adelaida Parodi Almanzor
y defendida por el letrado don Sergio Díaz García, y apelada JUGALURI SL, representada por el procurador
don Carmelo Ortiz Pérez y asistida por el letrado don José Miguel Pérez Amador, se acuerda la presente
resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la demandante ELADIO TACORONTE, S.L. contra la demandada JUGALURI, S.L., imponiendo a aquélla las costas procesales.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de julio de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. Ejercitada en primer grado por la apelante en éste (constructora) una acción de reclamación de cantidad integrada por las retenciones que la apelada (promotora) hizo en garantía del pago de obligaciones de aquélla para con la Seguridad Social durante la ejecución de un edificio en la CALLE000 , NUM000 , de Gáldar, la resolución recurrida, apreciando la exceptio non rite adimpleti contractus derivada de deficiencias en la ejecución de obra, cuyo importe de subsanación superaba en más del triple la suma de las cantidades retenidas, desestima la demanda.

II. Contra esta decisión se alza la constructora aduciendo en primer término que el juez a quo ha incurrido en incongruencia al apreciar una excepción no opuesta por la parte apelada, que se limitó a aducir un pago que no se ha reputado acreditado. De hecho, continúa afirmando en su recurso, no fue hasta la fase de conclusiones cuando la defensa de la apelada planteó, por primera vez en el proceso y, por tanto, de forma extemporánea, una compensación con el importe de los pretendidos desperfectos. Como corolario de esta argumentación, insta la inadmisión del documento número 16 de la contestación a la demanda por 'nada tener que ver con el objeto de la demanda' (véase primer párrafo, in fine, de la alegación segunda del recurso).

Argumenta igualmente una indebida aplicación de la excepción puesto que la reclamación de la apelante no se apoyaba en el contrato de obra que las vinculó sino en el reconocimiento de deuda de 24 de abril de 2009, en el que ninguna objeción al pago se hizo constar por la apelada (oponer la excepción de contrato parcialmente cumplido, si es que lo ha hecho, en este proceso comportaría una contravención de actos propios no tolerada por nuestro ordenamiento).

Para el supuesto de que se considerara que la excepción fue invocada en forma, aduce la apelante que no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación. En primer término porque no nos hallamos, a juicio del apelante y como se reseñó en el párrafo anterior, ante obligaciones recíprocas sino la una unilateral derivada del reconocimiento de deuda. En segundo lugar porque la doctrina exige que se derive la excepción del incumplimiento voluntario y simultáneo de obligaciones y en el caso tratado en autos por la apelada no se hizo reclamación alguna hasta la contestación a la demanda, incumpliéndose lo normado en el artículo 6 de la LOE. Tampoco el incumplimiento puede calificarse como grave (el juez de primera instancia confunde la gravedad con el hecho de que el pretendido importe de reparación sea superior al de reclamación). Finalmente, considera que la pericia elaborada por el arquitecto director de la obra no es imparcial puesto que parte de los defectos que recoge en su dictamen podrían pertenecer a su ámbito de responsabilidad y a través de dicho documento rechaza la misma.

Rechazada la validez de la pericia, sólo restaría a la apelada para defender su pretensión, según siempre la tesis de la apelante, el conjunto documental que recoge los pagos por ella realizados a la constructora siguiente que le sucedió en la obra para subsanar las pretendidas deficiencias. Pero en las referidas facturas, que, añade, no han sido adveradas por su emisor, se contienen otros conceptos que no responden a las deficiencias que se imputan a la apelante, a saber, defectuoso aplomo de los huecos de las ventanas, defectuoso atezado y mala colocación de bastidores y cajas de registro. Así, en la que conforma el documento número 17 se valoran, en la primera partida, y por importe de 9.568 euros conjuntamente los conceptos 'reformas', 'cambios' y 'arreglos de desperfectos acordados con la dirección facultativa', de donde se infiere que no todos los conceptos recogidos en la factura responden al pretendido incumplimiento defectuoso sino sólo el último de los reseñados. La valoración conjunta de conceptos no imputables a la apelante se hace en las facturas que se incorporan como documentos 18, 19 y 20 de los acompañantes a la demanda.

III. La apelada sostiene en primer lugar que sí se excepcionó el incumplimiento contractual de la apelante en su contestación a la demanda, en cuyo apoyo se aportó el informe pericial que es documento número 16 de dicho escrito. La reserva de acciones que la contraparte confunde con la invocación de la excepción hacía referencia a otros daños derivados del incumplimiento de la contraria y no invocados en este expediente.

Tampoco comparte la argumentación de la apelante relativa a que no se está ejercitando por ésta una acción derivada del contrato de obra sino del reconocimiento de deuda, haciendo una 'abstracción absurda' de esta institución jurídica. Máxime cuando la propia actora acompaña a su demanda con el propio contrato de obra. De hecho, presentada inicialmente la demanda ante los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria, se declinó la competencia en favor de los de Santa María de Guía en atención a una cláusula de sumisión expresa contenida en el referido contrato y con la que la parte contraria se mostró conforme en su escrito de 19 de febrero de 2015. Y, añade, en dicho acto de conciliación sí se hizo mención por la demandada de la existencia de fallos en la ejecución de obra.

Igualmente rechaza la afirmación de que la compensación fue opuesta únicamente en fase de conclusiones apoyándose en la mención del artículo 1156 del Código Civil que se hace en la fundamentación jurídica del escrito de contestación a la demanda.

Por otro lado, reputa equivocada la consideración contenida en el recurso de falta de cumplimiento de los requisitos de la exceptio non adimpleti contractus cuando la aducida fue la non rite adimpleti contractus, de diferente contenido doctrinal y jurisprudencial.

Se reafirma la apelada en el acierto de encomendar la pericia al director de obra y arquitecto del edificio afirmando que entendíamos humildemente que no existía otro en el mundo que pudiera tratar los desperfectos de la constructora, pues en el momento que se presentó la demanda hacía tiempo ha que los mismos se habían subsanado por posterior empresa, sin posibilidad ya de que ningún arquitecto u otro profesional pudieran informar sobre ellos (último párrafo del folio 8 de la oposición a la apelación). No obstante, señala que también fue llamado a la vista oral en su calidad de testigo-perito. De cualquier modo, las deficiencias fueron constatadas en el libro de órdenes.

En cuanto a las facturas que se impungan en el recurso, reconoce que su aportación no es elemento probatorio esencial sino como un acto de buena fe, que aun sabiéndolas de importe inferior a las del informe pericial no dudó en aportarlas (penúltimo párrafo del folio 9). Entiende que 'reformas, cambios y arreglos de desperfectos' han de entenderse como 'reformas de desperfectos, cambios de desperfectos y arreglos de desperfectos'. Además, recuerda que propuso el interrogatorio del representante legal de la mercantil que acometió las reformas, cambios y arreglos y que el juez a quo la rechazó por no haber sido impugnadas las facturas. De cualquier modo, considera que en la pericial se ha valorado adecuadamente el importe de la reparación.



SEGUNDO. Incongruencia. Rechazamos en primer término la afirmación de la apelante de que la apelada no opuso en su escrito de contestación a la demanda la excepción de contrato no cumplido. Es posible que no se sirviese de la nomenclatura romana para hacer valer esta alegación de defensa pero su invocación es claramente perceptible en el hecho quinto de su escrito de contestación. Es más, en la audiencia previa el letrado de la parte demandada, sirviéndose en este caso del nomen tradicional latino, expuso con claridad que invocaba esta excepción.



TERCERO. Igualmente desechamos la argumentación de la apelante relativa a la desvinculación entre el contrato de obra y el reconocimiento de parte de la deuda derivada de las resultancias del antedicho contrato.

El reconocimiento de deuda, cuya realidad y validez exime a quien lo esgrime de probar su condición de acreedor de la suma derivada de una obligación surgida en el ámbito de un pacto previo, no se construye como una relación negocial abstracta que no puede verse alterada por las resultancias del negocio del que trae causa sino sólo como un medio de facilitar la probanza de la existencia de un débito surgido en el desenvolvimiento de dicha relación negocial que es su causa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 -EDJ 2004/82486- define la naturaleza y el alcance de la figura del reconocimiento de deuda, consolidando su contenido doctrina jurisprudencial, del siguiente modo: a) El reconocimiento de deuda [...] no tiene acogida en la legislación de Derecho Privado común, si no es, con ciertas peculiaridades, y muy limitadamente, como documento de reconocimiento de lo acordado en contrato anterior, en el art. 1.224 C.c., del que la jurisprudencia ha deducido el llamado 'contrato reproductivo' o el de 'fijación jurídica' (vid., S.s. de esta Sala, para aquella denominación, de 6-VI-69, y para la última, de 19- XI-74, 5-II-81, 23- VI-83 y 30-IV-99 EDJ 1999/6317), destacando siempre [...] la duplicidad o repetición múltiple de declaraciones contractuales, a modo de conjunto conexo, con fines aclaratorios, complementadores o resolutorios de dudas, pero que exigen un contrato inicial y otros que lo complementen.

b) Aunque la regulación del llamado 'reconocimiento de deuda', no aparece expresamente contemplada en el Código civil común, una jurisprudencia consolidada de esta Sala ha tenido buen cuidado en admitirlo y dotarlo de los requisitos que sean exigibles para su aplicación, pudiendo, al efecto, señalarse, las SS.

de la misma, de 30-V-92 EDJ 1992/5534, 20-XI-92 EDJ 1992/11458, 11-III-93 EDJ 1993/2436, 30-IX-93 EDJ 1993/8504, 27-VII-94, 24-X-94 EDJ 1994/8184, 22-VII-96 EDJ 1996/5774, 5-V-98 EDJ 1998/3153, 29- VI-98 EDJ 1998/7892, 28-IX-98 EDJ 1998/19857, 8-VI-99 EDJ 1999/13369 y 23-XII-99 EDJ 1999/40542.

Cabe destacar al efecto, el contenido de la S. de 28 de septiembre de 1998 EDJ 1998/19857, la que cita y repite, resumiéndolos, los argumentos esgrimidos en otras muchas Sentencias anteriores, diciendo así que el 'reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le aplica la presunción de la existencia de causa del art. 1.277 C.c. y el autor, autores, o causahabiente en el presente caso, queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido...; a su vez, al reconocimiento de deuda se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido...; en nuestro Derecho no se admite el negocio jurídico abstracto.

Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, al reconocimiento de deuda, negocio jurídico unilateral que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le ha admitido por doctrina y jurisprudencia el efecto material de quedar obligado al cumplimiento, por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente'.

Como resumen clarificador de esta doctrina jurisprudencial, podría citarse, en definitiva, la S. de la Sala, de 29 de junio de 1998 EDJ 1998/7892, al decir la misma, más sucintamente, que la jurisprudencia admite que mediante el acto unilateral, el o los que lo hacen, 'reconocen la existencia de una deuda previamente constituida y que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente; al reconocimiento de deuda se le aplica la presunción de existencia de la causa, que proclama el art. 1.277 C.c., y que no es preciso expresarla en el documento; el deudor o deudores que han reconocido la deuda, están obligados a cumplirla; se le atribuye una abstracción procesal, y así, el acreedor no tiene que probar la relación obligacional preexistente, ni el hecho o negocio jurídico que ha dado nacimiento a la misma'.

En fin, las S.S. de 30 de mayo de 1992 EDJ 1992/5534 y de 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8504, destacan, en todo caso, que tal negocio jurídico unilateral, en cuanto documentado por escrito, se instrumenta así, 'a efectos de que el acreedor cuente con un medio idóneo de prueba o se patentice y advere la existencia efectiva de una deuda pendiente respecto al que la aprueba, de manera que viene a adquirir fuerza vinculativa', y que: 'Los estados negociales de reconocimiento de deuda, son válidos y lícitos tanto en su aspecto de facilitar a la otra parte un medio de prueba, como a dar por existente una situación de débito contra el que la reconoce, quedando vinculado a la misma, que alcanza efectos constitutivos si se expresa su causa justificativa.' Como anunciamos en el primer párrafo de este fundamento jurídico, la pretendida por la entidad apelante disociación entre el negocio causal y el reconocimiento de deuda no se admite en nuestro ordenamiento, máxime si la causa aparece recogida en el propio reconocimiento, como sería el caso presente.

Así lo recuerda la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 24 de febrero de 2004 -EDJ 2004/123887- que, aun distinguiendo entre supuestos de expresión de la causa en el reconocimiento o no, da por sentada la posibilidad de probanza de la inexistencia o resultancias del negocio causal en el proceso en que se invoca dicho reconocimiento, sin perjuicio de que el instrumento abstracto goce de un estatus probatorio privilegiado. Dice la mentada resolución quedando ...conviene comenzar precisando que la figura del reconocimiento de deuda ha sido acogida jurisprudencialmente y así en la STS de 1956 se la define como contrato por el cual, se considera como existente contra el que le reconoce, dando lugar a una obligación independiente con sustantividad propia, o sea desligada y libre de la propia existencia de la deuda reconocida, bastando la inexpresión de la causa para que ésta se presuma ex art. 1277 del Código Civil como existente y lícita, mientras no se demuestra su verdadera inexistencia o ilicitud; estribando la diferencia entre el negocio causal y el abstracto, en que en el primero el convenio sobre la causa forma parte del contrato, mientras que en el segundo está disociada o separada del mismo; con mayor precisión señala la STS de 1-3-2002 EDJ 2002/9444 que en nuestro Derecho todo reconocimiento de deuda ha de ser causal, en el sentido de que ha de tener causa porque, como regla general, no se admite el negocio abstracto, pero puede ocurrir que la causa no está indicada o lo esté solamente de forma genérica; o bien que se halle plenamente expresada, en cuyo caso resulta perfectamente conocida la fuente u origen de la obligación y la función negocial a que responde. En la primera hipótesis, a la que se le suele denominar reconocimiento de deuda abstracto o formal, es de aplicación el art. 1277 CC, con arreglo al que se presume que la causa existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe no contrario, y la doctrina jurisprudencial consistente en que, en virtud de una abstracción procesal, se dispensa de probar al titular del derecho de crédito objeto de reconocimiento y se hace recaer el 'onus probandi' sobre el obligado. En la técnica procesal se razona que se produce una inversión o desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la presunción legal (de naturaleza 'iuris tantum'), aunque un sector doctrinal prefiere hablar de regla especial de prueba por no concurrir en la construcción legal todos los elementos estructurales que configuran la presunción.

En el segundo caso, cuando la causa se halla plenamente expresada (lo que es independiente de si es o no verdadera -real-), y en el que se alude al reconocimiento de deuda como causal, no es de aplicación el art. 1277 CC porque la presunción o regla que éste contiene resulta innecesaria. En tal sentido se orienta la Jurisprudencia (entre otras, Sentencias de 24 de octubre de 1994 EDJ 1994/8184, 13 de febrero de 1998 EDJ 1998/1110 y 27 de noviembre de 1999 EDJ 1999/40371) (el subrayado no es original) .

Sentada la vinculación entre el negocio causal y el instrumento de reconocimiento de una obligación generada en el curso de aquél, y salvadas las reticencias que pudiesen derivar del hecho de que el reconocimiento se contiene en un acto de conciliación judicial y no en un documento extraprocesal en el caso que nos ocupa, la Sala coincide con la tesis de la apelada de la posibilidad de discutir en el proceso las vicisitudes del negocio causal con las consecuencias que el resultado de esta controversia pudiese tener en el ámbito de eficacia del reconocimiento.

Y no descartamos que lo anteriormente concluido no fuese admitido por la apelante en el ejercicio de su acción ya que adjuntado como documento de la demanda aparece el contrato de ejecución de obra del que la demandante en esta alzada pretende desvincular su reclamación. Y ello obedece, entendemos, a su consideración ab initio de la vinculación entre dicho contrato y el reconocimiento de la deuda vertido en conciliación judicial.



CUARTO. Igualmente privamos de validez a la pretensión del apelante vertida en la audiencia previa y reiterada en esta segunda instancia de que se 'inadmita' el documento que con el número 16 se adjuntó a la contestación a la demanda. Nuestra LEC permite a todo demandado acompañar su escrito de contestación con los documentos que considere pertinentes para refrendar sus tesis, de forma o de fondo (véase apartado primero del artículo 265). De modo que no cabe la inadmisión de un documento que referenciado y explicada la pertinencia de su aportacion en dicho escrito alegatorio se anexa al mismo.

Distinto es que dicho escrito sea o no impugnado por su autenticidad en la audiencia previa, que en este caso no lo ha sido.

Otra cosa será el valor probatorio que pueda conferirse por las partes o por el tribunal al contenido de dicho documento.

En el supuesto sometido al análisis de la Sala no está de más recordar que la admisión en la audiencia previa como prueba tanto del documento como del testimonio de su autor fue recurrido por la apelante bajo la excusa de la infundada, por falta de explicación, inutilidad o improcedencia de la prueba ('inútil e improcedente' indicó la defensa del apelante en su recurso de reposición en dicho acto) como porque no se había planteado en forma una compensación de la deuda, con violación de lo dispuesto en el artículo 408 de la LEC. Mas ninguna consideración se hizo en el recurso acerca del interés de su autor o del testigo en el resultado del pleito como se hace ver, entendemos que de forma claramente extemporánea, en el recurso de apelación.

El planteamiento de este espurio interés en el momento procesal debido habría permitido a la contraparte plantearse o proponer la práctica de prueba complementaria. Por tanto, esta alegación relativa al interés del arquitecto, perito y testigo, no puede ser objeto de análisis en este segundo grado.



QUINTO. Exceptio non rite adimpleti contractus. Coincidimos con el juez de primera instancia en que la parte apelada es la que en primer grado ha realizado un esfuerzo probatorio mayor que el de la contraparte.

Y de hecho ha probado mediante el testimonio del director de proyecto y director de obra Sr. Adrian que la porción de obras acometida por la apelante presentó defectos de ejecución en lo que atañe a la alineación de los huecos de las ventanas de la fachada y de las alturas de los atezados. La parte perjudicada por esta afirmación, la apelante, no ha probado mediante la proposición y práctica del material probatorio pertinente que las anteriores afirmaciones no sean ciertas o que, de serlo, conciernan al ámbito de responsabilidad del propio testigo-perito o de otro agente de la construcción. Se limita a sembrar la duda al respecto pero sin aportar evidencias probatorias o argumentación apoyada en la ley o la jurisprudencia que refrende esta alegación.

Sea como fuere, lo cierto es que las dudas que pudiesen pesar sobre el contenido del documento elaborado por el testigo arquitecto se ven despejadas por la facturación por la empresa constructora sucesora de la apelante en la obra de trabajos de reparación, descritos en los documentos 17 a 19 de la contestación a la demanda, que no fueron impugnados en la audiencia previa, ni por su autenticidad ni por su contenido, lo que motivó que el juez de primer grado inadmitiese el testimonio del representante legal de la empresa que los emitió. No es de recibo el que en el escrito de apelación se introduzcan cuestionamientos acerca de la realidad o adecuación del contenido de tales documentos que en el momento procesal debido no fueron cuestionados. Y por la misma razón que se alegue que tales documentos no fueron adverados por su emisor ya que, como hemos dicho, nunca fueron impugnados.

Si comparamos los cálculos correspondientes al importe de reparación que realiza el arquitecto (que en la vista oral manifestó no conocer el efectivo coste de la reparación finalmente abonado por la promotora) y el importe de las facturas emitidas por Jayra Canarias, SL, observamos que ambos superan los cuarenta mil euros, con lo que entendemos, como acertadamente hace el juez de primera instancia, que la excepción de contrato indebidamente cumplido ha de prosperar ya que el valor de la deuda que el apelante tiene para con el apelado es superior a la reclamada en el expediente. Recuérdese al respecto que dependiendo de la entidad de la obligación incumplida por el accionante la excepción puede o no prosperar y tendrá como efecto bien la subsanación de los defectos bien que no puede atenderse a la reclamación del incumplidor. Así lo recuerda la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Tercera, en su sentencia de 22 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/287501- al señalar Pues bien, la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), es una modalidad de la más amplia 'exceptio non adimpleti contractus' (incumplimiento total). Aunque no viene reconocida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del EDL 1889/1 , habiendo sido objeto de un largo desarrollo y tratamiento jurisprudencial. Se afirma así que no puede exigirse el pago de los servicios contratados cuando la parte obligada no los haya prestado completa o correctamente, salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe. La prosperabilidad de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto de la prestación sea relevante en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés de la otra parte.

No puede por tanto acogerse esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede razonablemente satisfecho. En este caso las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no posibilitan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del EDL 1889/1 , mas aquí entra en juego la exeptio non rite adimpleti contractus , enderezada a subsanar lo defectuosamente ejecutado bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción o exclusión del precio. En nuestro caso es esto último lo que se pretende por la demandada, de suerte que para que se vea eximida por completo de atender el pago del resto del precio de los servicios prestados en la obra por el aparejador, deberá acreditar que por parte de este se incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones profesionales con una trascendencia o traducción económica que sino es exactamente cuantificada si al menos pueda deducirse fundada y razonablemente que alcanza un monto similar a lo que aquel reclama en su demanda.

En el caso que nos ocupa hallamos que el incumplimiento es de suficiente entidad como para ser objeto de la excepción y que, además, es superior a la suma que se reclama por lo que, en aplicación de lo razonado en este fundamento jurídico, procede la desestimación del motivo relativo a la improcedencia de la toma en consideración de la excepción..

Descartamos finalmente la pretendida violación del artículo 6 de la LOE puesto que no habiendo constancia de que la promotora haya recibido foralmente la obra acometida por la apelante, que no llegó a finalizar la ejecución a la que se había comprometido, difícilmente podemos aplicar las consecuencias derivadas de una recepción con o sin reservas.



SEXTO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ELADIO TACORONTE SL contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Santa María de Guía en el juicio ordinario 72/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo a la mercantil recurrente el pago de las costas generadas en esta segunda instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.