Sentencia CIVIL Nº 454/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1278/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001278/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.454/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario nº 000025/2016, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Ascension representado por el/
la Procurador/a D/Dª. JUAN LUIS CONTEL COMENGE y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA DEL
CARMEN ALBIACH PEREZ y de otra como demandado, D/Dª. Vidal , representado por el/la Procuradora
D/Dª. RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª Mª DESAMPARADOS
FILIBERTO MARTIN. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 6-6-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Se desestima íntegramente la demanda formulada a instancia de Ascension representada por el Procurador de los Tribunales JUAN LUIS CONTEL COMENGE y asistida de la letrada CARMEN ALBIACH PÉREZ, siendo demandado Vidal , representado por el procurador RAMÓN-ANTONIO BIFORCOS SANCHO y asistido por la abogada DESAMPARADOS FILIBERTO MARTÍN, en ejercicio de acción de solicitud de privación de patria potestad al demandado, acordando mantener la misma.No se hace pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 9-5-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen tres hijos en común, Estefanía , Rafaela y Fermín , nacidos en fechas NUM000 .2006, NUM001 .2007 y NUM002 .2012, respectivamente, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a las dos primeras en convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de aquellos de fecha 16 de junio de 2010 , en la que se dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor y una pensión de alimentos de 125 € mensuales.

En posterior sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2015 se dispusieron las medidas respecto de los tres hijos comunes, incluido Fermín , según lo acordado por las partes en convenio regulador, concretamente la custodia compartida de las dos hijas por periodos anuales sin disponer pensión de alimentos para las hijas y la custodia materna respecto al hijo con la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 90 € mensuales para dicho hijo, pactando que las hijas pasarían a convivir con el progenitor el día 1 de septiembre de 2015.

La progenitora presentó demanda de juicio ordinario en la que solicitó que se dispusiera la privación de la patria potestad del progenitor sobre los hijos comunes por incumplimientos graves de las obligaciones respecto a ellos, siendo un extraño para el hijo pequeño y sin haber tenido a las hijas en su compañía ni haberse ocupado de las necesidades de los hijos ni haber pagado pensión de alimentos.

El demandado se opuso a la demanda, y alegó que se trataba de una situación involuntaria pues estaba interno en el centro penitenciario de Piccasent y no percibía ingresos, por lo que no tenia a los hijos en su compañía ni pagaba pensión de alimentos.

La sentencia desestimó la pretensión por estimarse que no concurría causa de bastante gravedad para disponerla.



SEGUNDO. - La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandante por disconformidad con la misma en cuanto no accedió a la solicitud de privación de la patria potestad del demandado sobre los hijos comunes.

Examinada por la Sala la prueba practicada, se estima debidamente acreditado que el progenitor (con antecedentes de condena penal por coacciones a la progenitora por sentencia de 30 de octubre de 2013 ), ha incumplido de modo sistemático sus obligaciones respecto de los hijos comunes, pues ni ha abonado la pensión de alimentos para el hijo mas pequeño ni tuvo a las hijas en el periodo que le correspondía según lo pactado en el convenio regulador que se aprobó por la sentencia de 13 de enero de 2015 ni en otros distintos ni colaboró en la cobertura de sus necesidades. Así, se acredita documentalmente que, habiendo asumido el progenitor la custodia de las hijas en septiembre de 2015, no las llevaba al colegio a partir del 6 de octubre y, habiéndose iniciado expediente para valoración del riesgo de las menores por los Servicios Sociales del Ayuntamiento en noviembre de 2015, el progenitor compareció ante los mismos y solicitó que la custodia pasase a la madre, habiéndose desentendido de los hijos desde entonces a todos los niveles.

Constan también las dificultades para poder citar al progenitor, al encontrarse en paradero desconocido y la actitud del progenitor de desentenderse de los hijos es previa al ingreso del mismo en el centro penitenciario en el que se encuentra interno.

Sin embargo, ha de tomarse en consideración que las hijas, sobre todo Estefanía , manifestaron en la exploración no desear la ruptura del vinculo con el progenitor ni que se le prive de la patria potestad y que mantiene la esperanza de que el mismo modifique su actitud y pudieran retomar la relación en el futuro, cuando recuperase la libertad si se comportaba debidamente y no como en el pasado.

Se dice en la STS de 9 de noviembre de 2015 que '1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella.

No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma (...... ) 3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.' En el presente caso, aun cuando pudiese considerarse que concurre causa de privación de la patria potestad, dado el incumplimiento grave y reiterado de sus deberes por el progenitor, sin embargo, atendidas las declaraciones de las hijas, no puede estimarse que dicha privación resulte beneficioso para las mismas, que no la desean y por ello procede mantener el pronunciamiento judicial desestimatorio.

Sin embargo, atendidas tanto la situación personal del progenitor, como los antecedentes de situarse en paradero desconocido como la actitud persistente de desatención respecto de los hijos, procede, en beneficio de éstos, determinar que la patria potestad sea ejercida en exclusiva por la progenitora, sin perjuicio de que el progenitor puede instar la modificación de esta medida si cambiasen las circunstancias.



SEGUNDO .- En materia de costas y en atención a la estimación parcial del recurso de apelación, no procede la imposición de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la representación de Dª Ascension contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 en fecha 6 de junio de 2017 y disponer: Primero.- Se atribuye a la recurrente Dª Ascension el ejercicio exclusivo de la patria patria potestad sobre los hijos comunes de los litigantes, Estefanía , Rafaela y Fermín .

Segundo.- Se mantiene lo dispuesto en la sentencia recurrida respecto de la titularidad de la patria potestad por ambos progenitores, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior sobre ejercicio exclusivo por la progenitora.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.