Sentencia CIVIL Nº 454/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 989/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 989/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 849/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felicisimo
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: Ruth Ufano Adell
Parte recurrida: Frida
Procurador/a: Melania Serna Sierra
Abogado/a: Maria Luisa Pérez Sánchez-albornoz
SENTENCIA Nº 454/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Mª Isabel Tomás García
Barcelona, 1 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 849/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Felicisimo contra Sentencia - 27/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Melania Serna Sierra, en nombre y representación de Frida .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.

ANTONI PRAT SOLER en nombre y representación de Dª Frida , dirigida contra D. Felicisimo y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas, que vienen a modificar la Sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2013 dictada en sede de procedimiento de Divorcio nº de autos 1159/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº5 de DIRECCION000 : PRIMERA.- PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE Jenaro . El Sr. Felicisimo además de los gastos de formación contemplados en la Sentencia de 22 de octubre de 2016 deberá abonar en concepto de alimentos a su hijo Jenaro , que reside con su madre, la cantidad de 150 euros mensuales .

En cuanto a Justiniano deberá permanecer todo igual puesto que nada se modifica respecto a él.

SEGUNDA.- DERECHO DE USO .

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 a la Sra. Frida por un plazo de 2 años, hasta el 1 de marzo de 2020.' Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 27 de febrero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 849/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Frida contra Don Felicisimo , estima de forma parcial la demanda formulada y acurda modificar las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de divorcio de 22 de octubre de 2.013 , únicamente en los siguientes extremos: A) El Sr. Felicisimo además de hacerse cargo de los gastos de formación contemplados en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, debe abonar en concepto de alimentos a su hijo Jenaro , que reside con su madre, la cantidad de 150,00 Euros mensuales. B) Se atribuye el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , a la Sra. Frida , por un plazo de Dos Años, hasta el 1 de marzo de 2.020.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Felicisimo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Pensión de Alimentos de 150,00 Euros mensuales a cargo del padre demandado y recurrente y a favor de su hijo Jenaro . B) Prórroga de dos años en la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 de DIRECCION000 , a favor de la Sra. Frida .

La demandante se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Sobre la pensión de alimentos del hijo común Jenaro , a cargo del padre demandado.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que mediante sentencia recaída en el procedimiento de divorcio en fecha 22 de octubre de 2.013, se establece una custodia compartida de los hijos comunes de los litigantes, Jenaro y Justiniano , asumiendo el padre los gastos de los menores relativos a educación, actividades extraescolares y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. Igualmente, se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , por un plazo de tres años.

La demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, se presenta en fecha 2 de noviembre de 2.016 .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat . que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

En el presente supuesto es cierto que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio se han modificado de forma sustancial, por cuanto en la referida resolución se establece una custodia compartida de los hijos comunes Jenaro y Justiniano , con una distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores, mientras que en la actualidad Jenaro es mayor de edad (ha cumplido los 22 años de edad), y desde antes de cumplir la mayoría de edad (aproximadamente desde el mes de noviembre de 2.015) reside en compañía de su madre de forma continua, lo que de forma evidente supone una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento.

No obstante lo expuesto, consta acreditado en las actuaciones que cuando tiene lugar la vista en la primera instancia, Jenaro se encontraba realizando un curso de veterinaria de unos Cuatro Meses de duración que ya ha debido finalizar, y que además desde hace tiempo viene realizando trabajos aislados (fundamentalmente los fines de semana), lo que le permite incluso colaborar en los gastos de las actividades académicas que realiza, por lo que debemos de llegar a la conclusión que Jenaro , de 22 años de edad, se encuentra en condiciones de adquirir una independencia económica que le permita vivir de forma independiente de sus progenitores, e incluso, de necesitar la asistencia podría acudir a los familiares legalmente obligados a su atención, debiendo tenerse en cuenta que el padre ahora recurrente viene asumiendo los gastos referidos a educación, actividades extraescolares y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, a la vez que la madre le cubre los gastos relativos a la alimentación y vivienda, sin que conste la existencia de unas necesidades del hijo que pudieran justificar el establecimiento o mantenimiento de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación.



TERCERO. - Sobre la prorroga de la atribución de uso de la vivienda familiar.

Debemos recordar una vez más, que el Libro II del C.C.Cat, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

La sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2.013 , al acordar una custodia compartida de los hijos menores de edad, atribuye el uso del domicilio familiar a la madre, en base a la existencia de una mayor necesidad, por un periodo de tres años, que consiguientemente finaliza a finales de octubre de 2.016.

Debemos recordar que la demanda inicial de las presentes actuaciones se presenta en fecha 2 de noviembre de 2.016, es decir, después de finalizado el plazo establecido en la sentencia de divorcio, y consiguientemente, sobrepasado con creces el plazo para interesar la prórroga de la atribución del uso de la referida vivienda familiar en base a lo que establece el artículo 233-20 del C.C.Cat .

Consiguientemente, la sentencia recurrida no accede a una prórroga del plazo de uso acordado en la sentencia de divorcio, sino que lo que realiza es una nueva atribución de uso de la vivienda familiar en base a considerar que la madre demandante está más necesitada de protección porque el demandante tiene mayores ingresos, lo que no puede considerarse ajustado a las prescripciones legales ya que, como ha quedado expuesto anteriormente, los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible.

No resulta controvertido que la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , es propiedad de ambos litigantes, por lo que a partir de la presente resolución podrán disponer de la misma en la forma que estimen procedente, debiendo seguir a tales efectos las reglas de la copropiedad, por cuanto la misma le corresponde a ambos por iguales partes indivisas, pudiendo en definitiva disponer de la misma en la forma que estimen conveniente, por lo que no procede realizar una nueva atribución de uso de la vivienda en base a unas circunstancias distintas a las concurrentes en el momento en el que recae la sentencia de divorcio y sin que la parte que tenía atribuida el uso de la vivienda solicitara dentro del plazo legal la prórroga de la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, apreciándose respecto a las de la primera instancia, la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas de las actuales circunstancias en las que se han modificado la existentes cuando recae la sentencia de divorcio, si bien no procede dar lugar a las pretensiones formuladas por la parte actora en base a la fundamentación jurídica que ha quedado expuesta en la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Felicisimo , contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 849/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Frida , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en los siguientes pronunciamientos: 1º) Se deja sin efecto la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de los litigantes, Jenaro , a cargo del Sr. Felicisimo , de 150,00 Euros mensuales, que se establece en la sentencia recurrida, manteniéndose al respecto lo acordado en su momento en la sentencia de divorcio.

2º) Se deja igualmente sin efecto la nueva atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los ahora litigantes, sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , a favor de la Sra. Frida , sin que proceda igualmente modificar el pronunciamiento que al respecto contiene la sentencia de divorcio, por lo que procede la extinción e la atribución del uso de la vivienda familiar al haber transcurrido el plazo fijado en la sentencia de divorcio.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.