Sentencia CIVIL Nº 454/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 376/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 376/18 - AUTOS Nº 252/17
JUZGADO MIXTO Nº 2 DE LOJA
ASUNTO: ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.454/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 376/18- los autos de Procedimiento Ordinario nº 252/17 del Juzgado
Mixto nº Dos de Loja, seguidos en virtud de demanda de D. Cecilio , contra D. Cipriano , D. Clemente , Cornelio
, Dª Dulce y D. David .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 20 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. LEOVIGILDO RUBIO SANCHEZ en nombre y representación de D. Ernesto contra Cipriano , Clemente , Cornelio , Dulce y David representados por el Procurador Sr. Cornelio , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta; ello con imposición a la parte actora de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte actora se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda, en ejercicio, según el suplico, de la acción negatoria de servidumbre desagüe de 'aguas limpias, fecales o residuales', a través de la tubería que atraviesa su parcela 'hasta el colector municipal'. La sentencia apelada atiende a la situación descrita en el informe pericial de la parte demandada, según la cual, la parcela del actor y la de los demandados, aunque colindantes, se encuentran en urbanizaciones diferentes (' DIRECCION000 ' la de aquél y ' URBANIZACION000 ' , la de éstos), situándose la del actor en una cota inferior que delimita un talud, a cuyo pie discurría una antigua acequia que daba servicio a las fincas rústicas de las que provienen ambas urbanizaciones; la cual, al caer en desuso y según se aprecia en el proyecto elaborado por el mismo arquitecto interviniente en el año 1976, fue entubada para su aprovechamiento como servicio de desagüe de aguas residuales de las fincas de la URBANIZACION000 ' que quedaban situadas a nivel inferior de la calle, hasta la conexión con el colector municipal; concluyendo que, por situarse al pie del talud que separa ambas urbanizaciones, siendo el mismo propiedad de las situadas en el plano superior, a las que sustenta, la situación de la tubería bajo el terreno que actualmente ocupa la parcela del actor, tan solo puede deberse a la invasión por parte de éste de superficie ajena, impeditiva del reconocimiento del título de dominio, lo que, conforme a la jurisprudencia que cita, excluye la legitimación para el ejercicio de la acción negatoria; considerando, por último, que el conocimiento por parte del actor de la existencia de la tubería, desde, al menos, el año 2010, implica acto propio determinante de la aceptación del derecho contradicho. Por su parte, el apelante, bajo los motivos de error en la valoración de la prueba e infracción de norma y jurisprudencia, mantiene la titularidad de la porción de terreno por la que discurre la tubería, según medición realizada en el informe pericial que presenta, negando tanto el carácter de aparente de la servidumbre discutida, como su consentimiento a su adquisición por los demandados; además de ello, y si bien no discute la originaria función de dicha tubería como desagüe de aguas procedentes de la finca de los demandados, situada en plano superior, con conexión al colector municipal, insiste en la inexistencia de título conforme a la normativa de derecho privado que invoca, sin perjuicio de la laxitud con que en épocas pasadas (año 1976) se regularizaran administrativamente las urbanizaciones del tipo al que pertenecen ambas fincas.

El recurso no puede prosperar. Para lo cual, no podemos sino atenernos a la valoración probatoria que realiza el Juzgador de instancia, en ponderación de los informes periciales contrastados, ajustada a los criterios recogidos por la sentencia de esta misma Sala de 9 de enero de 2015, conforme a la cual, 'el T. Supremo, cuando se trata de revisar la valoración judicial resultante de la confrontación de informes periciales, en sentencia de 20 de julio de 2007 , establece que 'como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) veda el error patente -error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional cuando en las apreciaciones de los peritos o la valoración judicial se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 (, 18 de diciembre de 2001 (, 8 de febrero de 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 9494 ); 8 de febrero de 2002 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS.

28 enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 , 1464 ); 19 de junio y 19 de julio de 2002 ; 21 y 28 de febrero de 2003 ; 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio ) y 30 de noviembre de 2004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 de marzo de 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 '.

Atendido lo cual, en modo alguno puede considerarse que la parte apelante desvirtúe la valoración probatoria que realiza el Juzgador de instancia, respecto a la falta de acreditación por el actor de su dominio sobre la zona discutida. Más aún, cuando lo que resulta del informe pericial del propio actor, no es sino la ubicación de la tubería discutida por el mismo trazado de la primitiva acequia, que daba servicio a las propiedades situadas a ambos lados del talud, a cuyo pié discurría actuando como lindero; en los mismos términos en que ha de apreciarse, a la vista del proyecto de ambas urbanizaciones en el que se ubican las respectivas fincas de actor y demandados, y una vez que por el apelante no se discute la función de desagüe originariamente asignada por el arquitecto, al afirmarse, en el propio suplico de la demanda, que dicha tubería desemboca en el colector municipal. Siendo lo lógico y razonable, a la vista, además, de la diferencia entre la superficie real, según medición del perito de la parte demandada, y la catastral, concluir la realidad de la ocupación de la zona discutida por el actor.



SEGUNDO.- Que, en todo caso, lo que no se tiene en cuenta por la parte apelante, es la realidad de la configuración de su derecho de dominio por vinculación al planeamiento aprobado. El cual, como no se discute, según el proyecto de urbanización mencionado en al anterior fundamento jurídico, contempla la evacuación de aguas residuales desde las parcelas situadas en cota inferior a la calle donde se sitúa la red de alcantarillado de la URBANIZACION000 ', a través de la tubería ubicada en el trazado de la primitiva acequia que discurría al pie del talud que dividía los terrenos en que actualmente se sitúan ambas urbanizaciones.

Situación administrativa que, no siendo discutida por el actor, viene siendo aprovechada por los titulares de las parcelas concernidas por tal solución urbanística consolidada, quienes, como tampoco se discute, vienen satisfaciendo sus correspondientes tasas e impuestos. Cuestión ésta que se considera de trascendental relevancia para la resolución de la materia que aquí es objeto de enjuiciamiento; pues la limitación al derecho del dominio, resultante de la supeditación de su ejercicio al diseño, instalación, disposición y funcionamiento de infraestructura para la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad, trasciende al ámbito privado, por más que se trate de restricciones provenientes de normas de derecho administrativo. En este sentido, como pone de manifiesto el T. Constitucional, en sentencia nº 37/1987, 'la propiedad privada, en su doble dimensión como institución y como derecho individual, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el art. 348 del Código Civil [...] La referencia a la 'función social' como elemento estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada, o como factor determinante de la delimitación legal de su contenido, pone de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las Leyes impongan, para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general.Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del 'contenido esencial' de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente, el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes'.

Y, sigue diciendo la referida sentencia, resulta 'evidente que el art. 33.2 de la propia Constitución flexibiliza la reserva de Ley en lo que concierne a la delimitación del contenido de la propiedad privada en virtud de su función social, que debe ciertamente regularse por la Ley, pero también por la Administración 'de acuerdo con las Leyes' cuando éstas recaben la colaboración reglamentaria de aquélla. Prohíbe esta concreta reserva de Ley toda operación de deslegalización de la materia o todo intento de regulación del contenido del derecho de propiedad privada por reglamentos independientes o extra legem, pero no la remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración para completar la regulación legal y lograr así la plena efectividad de sus mandatos, remisión inexcusable, por lo demás, cuando, como es el caso arquetípico de la propiedad inmobiliaria, las características naturales del bien objeto de dominio y su propia localización lo hacen susceptible de diferentes utilidades sociales, que pueden y deben traducirse en restricciones y deberes diferenciados para los propietarios y que, como regla general, sólo por vía reglamentaria pueden establecerse'.

Es cierto que existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial que llama a la aplicación de normas de derecho privado para la resolución de conflictos entre particulares relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Si bien, no se puede olvidar que, como recoge la sentencia del T. Supremo de 30 de mayo de 1997, 'la aplicación de cualquier norma administrativa determina la exclusiva competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo así que la competencia no viene determinada por la naturaleza de la norma a aplicar sino por la naturaleza del conflicto (privado, entre particulares, o público, entre el ciudadano y la Administración Pública), señalando expresamente el art. 9-4 de la L.O.P.J . que los Tribunales del Orden Contensioso-Administrativo conocerán 'de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al derecho administrativo', pudiendo tanto los Tribunales contencioso- administrativos aplicar normas civiles en la resolución de los conflictos de su competencia, como los de la jurisdicción civil aplicar ocasionalmente normas administrativas si se hace necesario para resolver un conflicto de naturaliza civil, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico'.

Por tanto, y aún si hubiera de aceptarse la ubicación de la tubería en la parcela de propiedad del actor, habríamos de reconocer la supeditación del dominio adquirido, según escritura pública de 10 de octubre de 1988, a las resultas de la configuración del planeamiento resultante del proyecto de edificación, y posterior ejecución y otorgamiento de licencias de ocupación, de las respectivas parcelas que componen las dos urbanizaciones en que se integran las dos parcelas colindantes concernidas por el uso del desagüe en conflicto; cuyo ejercicio arranca desde la conclusión de las obras, con anterioridad a dicha adquisición. Lo que determina la base normativa que, como título, y en todo caso, legitimaría a los demandados como propietarios del predio dominante. Todo ello, en base a la heterogenización de normas de derecho civil y administrativo para la resolución, ocasional, de situaciones de conflicto entre el derecho de dominio y el interés general, a cuya satisfacción concurren situaciones de hecho legítimamente consolidadas en razón al planeamiento urbanístico vigente. A lo cual, por último, abunda el sentido de la sentencia del T. Supremo de 28 de mayo de 2009, según la cual, el principio de autonomía de la voluntad privada de las partes en materia de contratación sobre el dominio de bienes inmuebles, por referencia al régimen de propiedad horizontal, opera en tanto que resulte compatible con las limitaciones que impone el régimen urbanístico vigente.

Por todo lo cual procede, en justicia, la desestimación del recurso.



CUARTO.- Que, por aplicación del art. 398 de la LEC procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación presentado por D. Ernesto , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Loja, en autos nº 252/1997, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte impugnante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 454/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA