Sentencia Civil Nº 454/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 371/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000454/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 11 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 371/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5356/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, Dª Carolina , representada por el Procurador D. Javier
Fraile Mena y asistida por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Juan
de la Fuente Gutiérrez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5356/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Carolina contra la entidad BBVA S.A y en consecuencia: 1.- SE DECLARA la NULIDAD de pleno derecho, por abusiva, de la claúsula quinta relativa a GASTOS, inserta en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgado el día 22 de abril de 2009 ante el notario don Enrique Pons Canet, con nº 884 de su protocolo.

2.-SE CONDENA a BBVA S.A a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura de compraventa con subrogación en prestamo anteriormente mencionada, la mencionada claúsula sobre GASTOS, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3.-SE CONDENA a BBVA SA a abonar a los demandantes un total de CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (440,58 €) desglosados de la siguiente forma: - Aranceles de Registro, por un total de 278,76 EUROS, que tuvo que satisfacer por este concepto (documento núm. 4 de la demanda).

- Gestoría, por un total de 161,82 euros, acreditados por documento nº 6 demanda.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia (ex art. 1303 CC ). A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la relativa al pago de las cantidades abonadas en concepto de Aranceles notariales.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Carolina .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 371/2018, habiéndose señalado el día 16 de julio del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la parte actora la sentencia que estimó la demanda parcialmente, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En concreto declaró la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula financiera 5ª (gastos) de la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 22 de abril de 2009, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 440,58 euros por 'Aranceles de Registro' (278,76 euros) y 'Gestoría' (161,82 euros).

En el primer motivo del recurso sostiene la parte actora que se ha fijado incorrectamente la cuantía del procedimiento.

b) Se desestima.

Conforme se desprende de los arts. 255 y 422 LEciv, sólo tiene que pronunciarse el Juzgado sobre la cuantía cuando afecte al procedimiento o a la procedencia del recurso de casación, lo que no acaece en el caso ahora enjuiciado, donde la cuantía sólo tendrá relevancia, en su caso, en el trámite de tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 1999, 600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].

Por ello los arts. 246 y 394 LEciv, atribuyen a Jueces y Tribunales una facultad moderadora para precisar el importe de las partidas impugnadas, tomando en consideración 'la naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la laboral desarrollada...' [ ATS 16 noviembre 2006 (JUR 2007, 5247)].



SEGUNDO:a) En el segundo motivo del recurso sostiene la parte actora que son de cargo de la demandada los gastos notariales.

b) El motivo se estima en parte aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 enero (JUR 2019, 29722), 46/2019, de 23 enero (RJ 2019, 90), 47/2019, de 23 enero (RJ 2019, 91), 48/2019, de 23 enero (RJ 2019, 93) y 49/2019 de 23 enero (RJ 2019, 92).

La normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario ' es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), por lo que es razonable distribuir por mitad' el pago de los gastos notariales y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario 'deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Esta doctrina jurisprudencial es también aplicable a las escrituras públicas de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y novación, al ser innegable el interés de la entidad financiera en que la parte compradora se subrogue en el préstamo hipotecario, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios y el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

Por tanto la demandada debe pagar de los gastos notariales la cantidad de 426,31 euros.



TERCERO:a) En el tercer motivo del recurso solicita la parte actora la condena de la demandada a devolver el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

b) Se desestima.

El art. 21 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Decreto Foral Legislativo 129/1999, de 26 de abril, aplicable al caso por motivos temporales, determina que el sujeto pasivo del impuesto es el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que los insten o soliciten, o aquéllos en cuyo interés se expidan, considerándose adquirente al prestatario cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía.

Por tanto, el legislador navarro ha establecido sin lugar a dudas que en las escrituras de constitución de préstamos con garantía el sujeto pasivo es el prestatario.

Es cierto que la Ley Foral 25/2018, de 28 de Noviembre, ha modificado dicha disposición estableciendo ahora que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, el sujeto pasivo será el prestamista, pero este cambio normativo no afecta a los hechos imponibles producidos antes de su entrada en vigor.

Además, la jurisprudencia ha establecido la misma solución en el ámbito fiscal sometido a la normativa estatal en sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo.



CUARTO: a) En el cuarto motivo del recurso sostiene la parte actora que no puede integrarse la cláusula declarada abusiva y es preceptiva la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas.

b) Se desestima aplicando la doctrina jurisprudencial antes mencionada.

Conforme a la misma, declarada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, 'habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico', ya que el ' efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva', no obstante lo cual ' como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva'.



QUINTO: a) En el último motivo del recurso solicita la parte actora sea condenada la demandada a pagar las costas procesales de la primera instancia, alegando que se trata de una estimación íntegra o al menos sustancial de la demanda, por ser la acción principal ejercitada la de nulidad de la cláusula de gastos, de la cual derivan una serie de efectos, entre otros la devolución de unas cantidades, y no imponer las costas procesales a la entidad bancaria ' supondría un obstáculo difícilmente salvable para los consumidores que pretendieran, ahora o en el futuro cercano, defender sus legítimos intereses económicos', sin que existan serias dudas de derecho, máxime a la luz de lo fijado por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 419/2017, de 4 de julio.

b) El motivo se desestima.

Procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia al haberse estimado la demanda parcialmente ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 46/2019 y 49/2019).

La jurisprudencia que equipara en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda a su estimación total, en base a que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal ( SSTS 4 julio 1997 [RJ 1997, 5845] y 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]), no es aplicable al caso ahora enjuiciado atendida la gran diferencia existente entre la cantidad solicitada en la demanda (1.445,38) y la que se va a conceder (866,89).



SEXTO: Procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso, ex art.

398 LEciv.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7-BIS de Pamplona, en el juicio Ordinario 5356/2017, en el único sentido de condenar a la demandada a pagar la cantidad de 866,89 euros, confirmando sus demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.