Sentencia CIVIL Nº 454/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 309/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

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N.I.G.32054 43 1 2018 0000005

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000012 /2018

Recurrente: Florencio

Procurador: LOURDES LORENZO RIBAGORDA

Abogado: MARIA YOBANA CARRIL ANTELO

Recurrido: Dolores, MINISTERIO FISCAL

Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ,

Abogado: VIRGINIA VILLAR LOPEZ,

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00454/2020

En la ciudad de Ourense a tres de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 12/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción Tres de Ourense, Rollo de Apelación núm. 309/2020, entre partes, como apelante, D. Florencio, representada por la procuradora Dña. Lourdes Lorenzo Ribagorda, bajo la dirección de la letrada Dña. María Yobana Carril Antelo, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Dña. Dolores, representada por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la letrada Dña. Virginia Villar López.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instrucción Tres de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de noviembre 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo acordar y acuerdo estimar la demanda y modificar las medidas aprobadas en sentencia de 6 de junio de 2017, y que son:

La guarda y custodia de los hijos comunes Leoncio y Luis se atribuye a Dolores, siendo compartida la patria potestad si bien el ejercicio exclusivo se atribuye a la madre en tanto no se normalice el desarrollo del régimen de visitas.

Se suspende provisionalmente el régimen de visitas a favor del progenitor y los menores con posterior restablecimiento del contacto con el padre una vez establecida la relación materno filial. Restablecimiento de la relación paterno filial que se producirá cuando el Gabinete Psicosocial del Imelga aconseje la reanudación pero bajo supervisión del PEF, comenzando por una visita semanal para que los profesionales del Punto de Encuentro aporten información y valoren la evolución de las relaciones de Luis e Leoncio con sus progenitores para ir aumentando progresivamente las visitas en función de los informes del Gabinete Psicosocial del Imelga hasta terminar en un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos y mitad de vacaciones.

Florencio deberá abonar en concepto de alimentos para los dos hijos menores la cantidad de 200 euros por hijo dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe la madre, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija común.

En relación con los gastos extraordinarios deben ser abonados por mitad. En todo caso es necesaria la distinción entre los que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial. Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no existe, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor con el que el menor no convive'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Florencio recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña. Dolores., y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Dña. Dolores se presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en proceso de divorcio contra D. Florencio, en la que solicitaba que se le atribuyese la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos menores del matrimonio, con suspensión del ejercicio de la patria potestad del padre; que si se fijaban visitas a favor del mismo, se desarrollaran en el Punto de Encuentro; que se estableciese una pensión de alimentos a favor de los menores, debiendo abonar los gastos extraordinarios necesarios, por mitad, ambos progenitores y debiendo ser consensuados los no necesarios antes de su realización. Mantiene la actora que los litigantes habían acordado en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 6 de junio de 2017, la custodia compartida de los menores, por semanas alternas; pero que las circunstancias han variado desde aquel momento, impidiendo el demandado el normal desarrollo del sistema de custodia y las relaciones materno-filiales, habiendo interpuesto multitud de denuncias contra la madre y su familia. El demandado se opuso a la demanda interesando que se le atribuyese la custodia de los menores en exclusiva, con un régimen de visitas progresivo en favor de la madre, alegando que tanto esta como su familia maltratan a los menores cuando se encuentran en su compañía. El Ministerio Fiscal interesó la atribución de la custodia a la madre, como medida extraordinaria, aunque no definitiva, para establecer un régimen ordinario de custodia, con suspensión del régimen de visitas hasta que sea posible la reanudación de la relación de los menores con el padre.

En la sentencia dictada en primera instancia, se estimó la demanda de modificación de medidas, atribuyéndose la guarda y custodia de los menores a la madre Dña. Dolores, siendo la patria potestad de titularidad conjunta de ambos progenitores aunque atribuyéndose el ejercicio exclusivo a la madre, en tanto no se normalizase el desarrollo del régimen de visitas. Se suspendió provisionalmente el régimen de visitas a favor del padre, restableciéndose el contacto una vez restablecida la relación materno filial. El restablecimiento de la relación paterno filial se producirá cuando el Gabinete Psicosocial del Imelga lo aconseje, bajo supervisión del Punto de Encuentro Familiar. En concepto de alimentos, el padre abonará a la madre la cantidad de 200 euros por cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que legalmente le sustituya; cada progenitor abonará también la mitad de los gastos extraordinarios, distinguiendo entre los necesarios y los no necesarios.

Frente a dicha resolución se interpone por D. Florencio el presente recurso de apelación solicitando que se decrete la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a la admisión de las grabaciones aportadas por la parte actora que constituyen una prueba ilícitamente obtenida. Con carácter subsidiario, impugnó también la sentencia por motivos de fondo discrepando de todos los fundamentos de la sentencia relativos a la valoración de la prueba; insistiendo en sus alegaciones a lo largo del procedimiento sobre la retirada de la custodia y la suspensión temporal de la patria potestad y sobre el coordinador parental que había propuesto para resolver la problemática familiar. Finalmente, en su recurso solicitó que se le atribuyese la guarda y custodia provisional, designando un Equipo de Coordinación Parental que interviniese con la familia para establecer una relación materno filial adecuada, hasta que pudiera retomarse la guarda y custodia compartida. La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Como primer motivo del recurso se solicita por el recurrente que se decrete la nulidad de actuaciones conforme a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse admitido como prueba grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas con su hijo, que fueron ilícitamente obtenidas, fundando la modificación del régimen de custodia en el contenido de las mismas, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a la infracción cometida. Sobre la prueba ilícita, las SSTC 88/2004, de 10 de mayo y 121/2004, de 12 de julio, declaran que es aquélla en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Ello deriva, de un lado, del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que establece: '[...] No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales', introduciendo así, por primera vez, en nuestro sistema procesal una norma que, de forma expresa, proscribe la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, al efecto, estableció el Tribunal Constitucional en la sentencia 114/1984, de 29 de noviembre. Y, de otro lado, del artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que bajo la rúbrica 'Ilicitud de la prueba', establece:

'1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.

2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva'.

Este es el criterio que mantiene el Tribunal Constitucional en sentencias como la núm. 64/1986, de 24 de mayo, al señalar que 'la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantearse reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión'; e igualmente el Tribunal Supremo, que en la sentencia núm. 386/2007, de 29 de marzo, declara que '... La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos ...'.

El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita restrictivo, con el fin de permitir que el citado derecho despliegue su mayor eficacia. Por ello, el alcance de la prueba ilícita se ha de limitar a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales.

El rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, decantarse por la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. De esta forma, los límites del derecho a la prueba determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o superior al derecho a la prueba. En relación al tratamiento procesal de esta clase de pruebas, a diferencia de lo que sucede con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( artículo 283.3), respecto de las pruebas ilícitas no se regula la falta de admisión inicial. Según el articulo 287 LEC, la cuestión ha de ser necesariamente suscitada a instancia de parte: ' Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales ...'. Y lo corrobora, por una parte, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta (en el procedimiento ordinario, artículo 285.2 LEC) o sólo la protesta (en el procedimiento verbal, artículo 446 LEC), imposibilita la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. Y, por otra parte, no parece razonable que la ley haya establecido un doble mecanismo de protección judicial (uno más restringido y otro más amplio) frente a una prueba ilícita en función del momento, inicial o sobrevenido, en que ésta sea advertida.

Además, la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes:

a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso;

b) independientemente del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (por ejemplo, respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y

c) el artículo 287 LEC regula el momento y el modo en que se ha de alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio de prueba se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ. Y si el juez, aun sin instancia de parte, albergase alguna duda acerca de si una prueba pueda tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente.

Las consideraciones anteriores llevan a este caso a desestimar el primero de los motivos del recurso planteado por el demandado, por cuanto el mismo no denunció la admisión de las grabaciones aportadas por la parte actora, por su ilicitud, sino por su valor probatorio, sin que el órgano jurisdiccional hubiere advertido la posibilidad de que se obtuviese con violación de un derecho fundamental, por lo que tal prueba no se declaró ilícita en la instancia ni se discutió tal extremo.

Además, aun teniendo en cuenta el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que determina que en su ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, podría el juez, promover en cualquier momento, todas las medidas que fueran necesarias en defensa y protección de sus derechos, en este caso, independientemente del origen u obtención de las grabaciones, estas no han fundamentado en exclusiva la decisión final de la juzgadora de instancia de sustituir el régimen de custodia compartida, por el régimen de custodia exclusiva de la madre, refiriendo en la sentencia numerosas pruebas que, valoradas conjuntamente, han conducido a la decisión definitiva. La prueba en el procedimiento es amplísima, obrando en autos interrogatorios de las partes, declaraciones testificales, prueba documental abundante e informes periciales, siendo relevante el informe emitido por profesionales del Imelga, que no tuvieron con anterioridad acceso a las grabaciones, etc.; por lo que, aun excluyéndose estas del proceso, el resultado no se vería alterado.

Tercero.- En relación al fondo del asunto, discrepa la parte apelante del pronunciamiento que acuerda modificar el sistema de custodia compartida que fue establecido en la sentencia de divorcio en fecha 20 de abril de 2017, aprobando el convenio regulador presentado por los cónyuges, sustituyéndolo por la atribución de la custodia exclusiva de los menores a la madre.

La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial, divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y derechos sobre los mismos. El articulo 12 del Código Civil, redactado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe al Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el artículo 92.8º del Código Civil preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En defecto de acuerdo de los progenitores sobre el sistema de custodia de los menores, el articulo 92.8º del Código Civil impone al juez atender al interés superior del menor. La citada sentencia del Tribunal Supremo, aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación no supone que, en todo caso, haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y, principalmente, el interés superior de los menores.

Por otro lado, en un procedimiento de modificación de medidas, para que pueda prosperar la pretensión modificativa de las medidas definitivas acordadas en un anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia en la que fueron establecidas; por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se obtiene dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Por ello, para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio son requisitos necesarios:

a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida.

b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes;

c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria;

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación;

e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Así se deduce del artículo 91 del Código Civil relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, resume la doctrina establecida sobre la custodia compartida, resaltando que ha de atenderse al interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos:

' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado igualmente en supuestos como el presente en el que ha habido un previo pronunciamiento que ha optado por un tipo de custodia y se trata de pasar a otro régimen, aun cuando lo frecuente es el caso inverso al presente; esto es, que acordado inicialmente un sistema de custodia exclusiva de la madre, se pretenda pasar a un sistema de custodia compartida; mientras que en este caso, habiendo sido acordada la custodia compartida, se modifica la misma para pasar a una custodia exclusiva de la madre, resultando en cualquier caso aplicable la jurisprudencia referida. Y así, en supuestos de modificación de medidas, en los que la parte actora pretende que se modifique el sistema de custodia inicialmente establecido, indica el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de mayo de 2016, que sigue siendo necesario acreditar los requisitos que, para la modificación de medidas exige el artículo 775 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla, no siendo posible modificar la medida si no se acredita un cambio de circunstancias significativo y valorándose y primándose el interés del menor.

En la sentencia de instancia se estima que ha habido un cambio sustancial de circunstancias que consiste en que los hijos se encuentran inmersos en el conflicto familiar originado con el divorcio de los progenitores, que no fue solucionado por estos, y fue agravándose en el tiempo, sin que el sistema de custodia compartida hubiera servido para la superación de esa situación, en la que ha influido negativamente el padre, hasta desembocar en la ausencia total de relación de los menores con la madre, rechazando permanecer con la misma las semanas que le correspondían, debiendo intervenir el organismo administrativo de tutela de menores para intentar el acercamiento con la misma, alejándolos del padre, mediante la asunción provisionalmente de la custodia, en base al artículo 172 bis del Código Civil.

La parte demandada muestra su disconformidad con tal resolución y atendiendo a los deseos de los hijos y a su negativa a mantener contacto con la madre así como al beneficio e interés superior de aquellos, interesa que se le otorgue la custodia exclusiva de forma provisional, designando un Equipo de Coordinación Parental que intervenga para restablecer una relación materno-filial adecuada hasta el momento en que, con el informe positivo de dicho equipo, pudiera retomarse la custodia compartida.

Cuarto.-Para resolver la cuestión planteada ha de partirse de que los litigantes Dña. Dolores y D. Florencio contrajeron matrimonio en septiembre de 2006, habiendo nacido de su unión dos hijos: Leoncio, el día NUM000 de 2007 y Luis, el día NUM001 de 2010. Mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Seis, de fecha 6 de junio de 2017 se acordó la disolución del matrimonio por divorcio, aprobándose el convenio regulador suscrito por los cónyuges en el que se acordó la custodia compartida de los dos hijos menores, por semanas alternas. Ante las dificultades, que inmediatamente surgieron para el cumplimiento del régimen de custodia pactado, la madre presentó demanda de ejecución de la referida sentencia, solicitando que se requiriera al ejecutado a fin de que depusiera su actitud de entorpecer el desarrollo del régimen de visitas y su abstuviera de comparecer a recogerlos al centro escolar cuando correspondía a la progenitora la semana de guarda o las estancias durante la semana. Mediante auto de fecha 27 de julio de 2018 se desestimó la oposición del ejecutado ordenándose que la ejecución siquiera adelante; aunque debido a los problemas que continuaban produciéndose, con la formulación por el padre de denuncias contra la madre y la familia materna por maltrato físico y psicológico a los menores, por la misma se presentó demanda de modificación de medidas solicitando que se le atribuyese la custodia exclusiva, ya que, por la influencia del padre, los niños se negaban a tener contacto con ella y al normal desarrollo del sistema de custodia compartida. En dicha demanda interesó también que, como medida provisional coetánea, se le atribuyera la custodia de los menores, a lo que se accedió mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2018. No dando cumplimiento el padre a la resolución dictada y no entregando a los menores, se presentó por la madre demanda de ejecución de la misma, dictándose en fecha 21 de enero de 2019 orden general de ejecución, formulándose varios requerimientos al ejecutado, que no fueron atendidos al negarse los hijos a permanecer con la madre. En esta situación, con fecha 9 de septiembre de 2019 se acordó oficiar al Servicio de Protección de Menores de la Xunta de Galicia a fin de que hicieran 'uso de los recursos necesarios para llevar a cabo la retirada de los menores del domicilio paterno, en cumplimiento de la resolución dictada, y dado el desapego materno que hace imposible el ejercicio de la guarda para con los hijos, efectuase el ingreso en el centro o casa de familia adecuada para intervenir en la relación con los menores, hasta que sea posible el ejercicio de la guarda por parte de la madre'.

Mediante resolución de 19 de septiembre de 2019, el Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Conselleria de Política Social de la Xunta de Galicia asumió a instancia del Juzgado de Instrucción Número Tres de Ourense, la guarda de los menores, y acordó iniciar el acogimiento residencial de los dos niños en la CASA000 de DIRECCION000, suspendiéndose las visitas del padre y de los familiares y allegados del mismo, como medida temporal en tanto no se restableciese el ejercicio de la guarda por parte de la madre.

Con fecha 20 de septiembre de 2019 la entidad pública puso en conocimiento del juzgado un informe relativo a las incidencias surgidas en la ejecución de la resolución administrativa, negándose los menores a ser trasladados al centro de protección designado, siendo necesario su ingreso en el Centro Hospitalario de Ourense, en la Unidad de Psiquiatría Infantil, debido al estado de alteración y nerviosismo en que se hallaban. Mediante auto de fecha 20 de septiembre se acordó el mantenimiento de la resolución por la que se interesó la intervención del Servicio de Menores, a la vez que se solicitó la elaboración de un plan de ejecución individualizado, con apoyo psicológico y psiquiátrico de los menores para restablecer la normalidad en la relación con la madre, así como un programa de terapia familiar materno filial a los fines indicados.

Tras la intervención del Equipo Técnico del Menor del Servicio de Familia, Infancia e Dinamización Demográfica, con el fin de controlar la evolución de los menores, el Juzgado de Instrucción Número Tres, solicitó informe que obra en el procedimiento de ejecución de la medida provisional 28/2018, emitiéndose el mismo en fecha 1 de septiembre de 2020 en el que, en síntesis se indica que en el mes de diciembre se iniciaron los contactos entre la madre y los menores comenzando el más pequeño, Luis, a contactar con ella; decidiéndose a partir del 13 de marzo, con el inicio del estado de alarma, que comenzase a convivir con ella, manteniendo contactos con su hermano Leoncio por videoconferencia. Esa convivencia ha evolucionado con normalidad, sin ninguna incidencia hasta la actualidad, manifestando el menor que desea continuar viviendo con la madre y no regresar a la CASA000 de DIRECCION000. Leoncio comenzó la terapia el día 19 de noviembre, en el centro de psicoterapia DIRECCION001. Pasados tres meses, se decidió un primer encuentro, acompañado de una educadora, con la madre, que fue seguido de otros, incluso con pernocta, y con resultado favorable. Tras el éxito de estas estancias de fin de semana, se fueron prolongando por más tiempo, debiendo continuarse la que se desarrolló desde el 14 hasta el 31 de agosto, por no poder regresar a la casa de familia por el contagio de una educadora, manteniéndose actualmente la convivencia con la madre, aunque el deseo de Leoncio es seguir en el internado y realizar el curso académico en el mismo instituto de DIRECCION000.

En esta situación el Equipo Técnico del Servicio de Protección de Menores interesó que el juzgado revisase la situación del menor Luis para adecuar la situación legal de custodia a la realidad existente de convivencia con la madre.

Para decidir sobre la custodia de los menores resulta fundamental el informe emitido por el Imelga que obra en autos, en base al que se adoptó la decisión de atribuir la custodia a la madre en la sentencia apelada.

El informe emitido por los servicios psicosociales no es vinculante, pero ofrece elementos para decidir, para acordar una u otra solución en el presente supuesto. En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 929 del Código Civil. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor. La reforma de 2005 acordó que, con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes (pues deben valorarse conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que el juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor ( SSTS 5 de octubre, 21 de julio y 7 de abril de 2011).

El Equipo Técnico Psicosocial, compuesto por profesionales plenamente imparciales dedicados a la emisión de informes de esta naturaleza, después de realizar un exhaustivo informe sobre padre, madre e hijos concluye como necesario y oportuno, en beneficio de los menores, que sea la madre quien asuma la guarda y custodia de los menores. Entre sus consideraciones expresa que la madre reúne las condiciones necesarias para asumir la custodia de los menores, presentando interés y afectividad hacia ellos, con deseo de restablecer una relación satisfactoria con ambos y resolver las dificultades existentes, con disposición a asumir cualquier recomendación profesional. La misma muestra una actitud conciliadora, no violenta con los menores y no interfiere en la relación de sus hijos con el padre y la familia paterna. Conoce perfectamente aspectos relevantes del desarrollo, características personales y entorno social de sus hijos, aunque la alta conflictividad entre los progenitores impide la presencia de la madre en la vida de los menores. Por su parte, el padre aunque satisface las necesidades básicas de sus hijos en relación a la alimentación, vestido, escolarización, vivienda, cuidados médicos, etc., de forma correcta, los ha sometido a una situación de estrés debido al fuerte rechazo que siente por la madre y la familia materna, en la que los ha implicado. Comparte con los menores sus opiniones, emociones, sentimientos, etc., sobre su esposa y su familia, mostrando con ellos una actitud victimista que determina el posicionamiento de los menores con él, interfiriendo en la relación materno filial. Ello psicológicamente ha venido evolucionado hasta impedir totalmente la relación madre-hijos. Se destaca que lo que pretende el padre es anular para los hijos la figura materna, considerando natural que no muestren ningún sentimiento de cariño hacia ella, sugiriendo en todo momento que la familia materna maltrataba a sus hijos ya desde la convivencia.

Los hijos Leoncio y Luis se encuentran correctamente atendidos, con una adecuado desarrollo físico, psicológico y social. Existen fuertes lazos afectivos entre ellos y de ambos con su padre, pudiendo evidenciar que en su momento tuvieron también un adecuado vinculo de afectividad con la madre, aunque en la actualidad no lo refieran. Los menores están plenamente inmersos en el conflicto familiar, con conocimiento de todos los asuntos personales y judiciales que afectan a sus progenitores. Por la influencia paterna no mantienen una adecuada figura de referencia materna ni una relación satisfactoria con la madre y la familia materna. El padre claramente interfiere en la relación de los menores con la madre, y esto les coloca en una situación de riesgo, muy estresante, con posibles graves consecuencias en el futuro. Esa influencia del padre en los niños provoca un temor hacia él por las consecuencias que puedan tener sus actos, mostrándose nerviosos, preocupados y ansiosos para no olvidar ningún detalle aprendido de su relato. Al narrar sus vivencias minimizan algunos detalles y sobrevaloran otros, llegando a distorsionar la realidad y a generalizar episodios únicos, apreciándose contradicciones en el relato de los supuestos malos tratos que dicen haber sufrido, no observando en ellos signos ni sintomatología derivados de un posible maltrato físico ni psicológico habitual del entorno materno, aunque sí hubieran existido episodios de tensión dentro de la conflictividad familiar. Recomiendan así la psicóloga y la trabajadora social que se atribuya la guarda y custodia de los niños a su madre debido a la anulación que está realizando el padre de la figura materna y las consecuencias emocionales que este hecho está teniendo en los hijos, debiendo acudir, menores y progenitores, al Servicio de Protección de Menores de la Xunta de Galicia para iniciar una intervención individual y familiar para recibir pautas y apoyo a fin de normalizar la situación familiar, y en especial, la relación de la madre con los hijos. Consideran además que es preciso interrumpir temporalmente la relación paterno-filial para restablecerla posteriormente bajo la supervisión del Punto de Encuentro Familiar, una vez restaurada la relación de los menores con la madre.

Del contenido del citado informe se deduce que el padre ha venido protagonizando un proceso de transformación de la conciencia de los hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con la madre, mediante una campaña de denigración de esta y de su familia, persistente y no puntual, totalmente injustificada. En esa actuación además de obstrucciones a todo contacto con la madre, pasando de un régimen de custodia compartida a la custodia exclusiva de hecho por el padre, con absoluto rechazo de todo contacto o visita con la madre, se han venido denunciando continuamente situaciones de maltrato por parte de la familia materna a los menores, que no se han probado, y se ha llegado a una situación en la que es evidente el temor de los hijos a defraudar, desagradar o desatender las instrucciones paternas en sus actuaciones relacionadas con su custodia y ante profesionales médicos.

Ni las descalificaciones del demandado del equipo técnico que ha realizado el informe ni el contenido del dictamen aportado por el mismo, realizado por la psicóloga Dña. María Virtudes, pueden desvirtuar aquel informe, habiéndose limitado ésta a aportar sus conocimientos teóricos sobre los principios que deben regir la atribución de la guarda de los menores y a cuestionar aquel dictamen, sin haber examinado a los protagonistas del presente conflicto y presentar sus conclusiones respecto a la manipulación del padre que se mantiene en el informe del equipo psicosocial del Imelga, aunque en el acto del juicio la perito hubiera alegado que no podía descartar esa manipulación y que, en todo caso, podría afectar de forma importante a los menores. Esa influencia negativa del padre fue constatada también por la psicóloga Dña. Belen, que manifestó que, ante el conflicto familiar, los menores fueron derivados al Gabinete de Orientación Familiar no colaborando el padre para el restablecimiento del contacto con la madre.

Además de los informes psicológicos, los deseos manifestados por los menores suelen tener importancia también en la decisión sobre su custodia. Ahora bien, estos deseos no tienen por qué ser necesariamente atendidos cuando provienen de niños pequeños, cuando queda acreditado que obedecen a un mero capricho, o cuando concurren circunstancias en el caso que evidencian que lo que desean no va a beneficiarles o han sido manipulados por alguno de los progenitores. La opinión de Leoncio, que tiene 13 años, es, en principio relevante, pues tiene una edad cercana a la que, con carácter general, resulta determinante para atribuir la guarda y custodia. En menor medida, pero sin obviar la conveniencia de que los hermanos permanezcan juntos, también la opinión de Luis debe ser tomada en consideración para decidir sobre el particular. Y lo cierto es que ambos manifestaron ante las técnicas del Imelga y el mayor ante la juzgadora de instancia, que deseaban vivir con el padre, como venían haciéndolo desde que abandonaron el sistema de custodia compartida, y que no deseaban el contacto con la madre. La sentencia no toma en consideración estos deseos de los niños y tal actuación se estima correcta, entendiendo que, según puede desprenderse de los informes psicológicos obrantes en autos, contestaban condicionados y con las respuestas aprendidas, tras el proceso de anulación de la figura de la madre descrito, sin que puedan apreciarse datos objetivos que justifiquen la animadversión que desarrollan los menores hacia la madre. No existen por tanto razones objetivas y subjetivas que puedan ser atendibles para fundamentar el deseo de los niños de vivir de forma permanente con el padre, con un alejamiento total de la madre, salvo esa influencia que éste pudo haber aplicado sobre ellos.

Además estos deseos de los menores podrían ser relevantes para la decisión sobre la custodia si el resto de los factores a valorar apuntaran favorablemente a la atribución de la custodia al padre, lo que no ocurre en este caso. Es más, tras la intervención del Equipo de Menores de la Xunta de Galicia, que asumió provisionalmente la guarda de los menores en ejecución de la medida provisional acordada en este procedimiento con su internamiento en una Casa de Familia, se han iniciado ya las visitas a la madre, se han producido estancias con la misma e incluso el pequeño Luis, convive ya de forma permanente con ella, lo que es significativo de la influencia del padre en las inclinaciones y los deseos manifestados por ellos cuando se hallaban bajo su custodia exclusiva de hecho.

En suma, por todo lo expuesto, compartiéndose por esta Sala la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, la sentencia ha de ser confirmada desestimándose el recurso de apelación interpuesto; y sin que se considere procedente el nombramiento de un coordinador parental como se ha solicitado por el demandado.

No existe ningún precepto jurídico que determine y especifique las atribuciones y funciones a desarrollar por la supuesta figura del 'coordinador parental'. Podría hablarse y admitirse, en su caso, un mediador familiar, figura reconocida por la Ley 4/2002, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Galicia que define como profesional que puede intervenir en 'procedimientos judiciales en curso a fin de obtener soluciones a las causas determinantes de los conflictos matrimoniales o de pareja' (artículo 1) y 'requeridos voluntariamente y aceptados en todo caso por las partes en condición de mediadores' (artículo 2). Dicha Ley prevé y establece esta figura como algo voluntario y no como una imposición y, en tal sentido, al hacer referencia a la autoridad judicial, indica que ésta 'podrá proponer la mediación a las partes durante el desarrollo de los procesos de separación, divorcio o nulidad' (artículo 4.3). Por ello, establecer e imponer un sistema de coordinación de parentalidad al margen de cualquier regulación legal y, en particular, al margen de la voluntad de las partes para resolver una conflictividad evidente y palmaria entre ellas obligándolas a someterse a relaciones personales y a relaciones paterno-materno-filiales parece no ajustada a derecho, máxime cuando en la esfera civil ha de prevalecer la autonomía de la voluntad de las partes en el conflicto para someterse a tal mediación.

Es más, en este caso, la intervención del Servicio de Menores de la Xunta de Galicia ha sido determinante para el restablecimiento de la relación materno filial, sin necesidad de ese coordinador parental que se solicita.

Quinto.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Instrucción Tres de Ourense en autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 12/2018, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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