Sentencia CIVIL Nº 454/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 140/2021 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00454/2021

Rollo de Sala nº. 140/21

Modificación Medidas C 321/20

S E N T E N C I A nº 454/21

Ilmos. Sres.

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente

Doña Juana Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a 5 de octubre de 2021.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de primera instancia número 3 de Palma, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como apelante Hilario y como apelada Inocencia y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien, tras la oportuna deliberación, que tuvo lugar en fecha 28 de septiembre, expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número 3 de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2020 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo, en lo que afecta al recurso de apelación, dice literalmente así:

I./ Se establece una pensión alimenticia a favor de las hijas menores Paloma y Teodora por importe de 1.100 euros mensuales desde el mes de octubre de 2019, que el padre deberá de ingresar en la cuenta que la madre designe entre los días 1 y 5 de cada mes, y será actualizada anualmente según las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, al vencimiento de cada anualidad desde la sentencia.

II./ En el resto de los pronunciamientos no modificados, seguirá rigiendo la sentencia dictada en los autos de divorcio contencioso 946/2013.

III./ Se imponen las costas al demandado por temeridad y mala fe.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte demandada, padre un custodio, se interpuso recurso de apelación, habiéndose opuesto la parte actora y el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

I./ Se alza la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que acuerda modificar la medidas adoptadas en la anterior sentencia de divorcio en relación de alimentos de las dos hijas de la pareja, y que se acuerda que pase de 600 euros/mes a 1100 euros.

La sentencia considera que el aumento de la pensión se justifica en el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración en su día para fijar la pensión al dictarse la sentencia de divorcio contencioso antecedente en el año 2014. En concreto, tiene en cuenta que las partes suscribieron un acuerdo privado dirigido a modificar el convenio regulador, pendiente de ratificación judicial, en el que se establecía dicha pensión, así como porque las hijas tienen más edad - ahora 18 y 13 años y antes 11 y 7, respectivamente - y, por consiguiente soportan mayores gastos y porque desapareció la causa que justificó la inicial pensión, dado que la actora percibía una renta por el alquiler de la vivienda familiar de 850 euros, sita en la CALLE000, alquiler que la actora dejó de percibir desde diciembre de 2018 y porque la vivienda ha sido vendida, recibiendo el demandado el 80% del precio y la actora el 20%, consistente en el remanente que quedó después de pagar impuestos y de cancelar las dos hipotecas que gravaban la vivienda. Junto a ello, dice la juez a quo que los ingresos del ex marido Hilario han aumentado de 45.000 euros a 62.000 euros.

La parte apelante se queja y estima que la juez a quo ha incurrido en error valorativo y ha aplicado indebidamente el juicio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del CC y en el artículo 145 del CC, dado que son ambos padres los que vienen obligados al cubrir los alimentos de las dos hijas.

Según explica la parte apelante la juez no ha tomado en cuenta la versión del demandado Hilario, en cuanto a que si bien estuvo de acuerdo en suscribir la modificación del convenio regulador y lo vino cumpliendo entre los meses de abril a agosto de 2019, posteriormente dejó de hacerlo al tomar conocimiento de que la su ex mujer tenía un trabajo, mientras que con ocasión de las anteriores medidas de divorcio no lo tenía, y porque su padre falleció y vino en heredera del mismo recibiendo en herencia el 51% de un chalet valorado en más de 700.000 euros, el cual, si bien pertenece también a su madre, ella se halla ingresada en una residencia de personas mayores, con lo cual puede proceder al arrendamiento de dicha vivienda, considerando, asimismo, que la situación de excedencia de la demandante en su trabajo, justificada en el cuidado de su madre, no se sostiene.

Por su parte, la apelada hace pivotar su oposición al recurso sobre la jurisprudencia aplicable que impone mantener lo acordado por las partes en el convenio no ratificado judicialmente, así como en la situación de excedencia de la actora y sus dificultades para poder encontrar empleo debido a sus problemas de salud (tiene reconocida una incapacidad del 37% por estar aquejada por un problema de espalda y óseo), incidiendo, además, en la mayor capacidad económica del demandado respecto a la pensión que se fijó en la sentencia de divorcio en el año 2014.

II./ Para la resolución del recurso hemos de tener en cuenta la siguiente base fáctica:

a) Los litigantes se divorciaron en fecha 18 de marzo de 2014; b) Ambos tienen dos hijas que en la actualidad cuentan con 18 y 13 años de edad; c) En la sentencia de divorcio, además de haberse fijado una pensión compensatoria de 300 euros a favor de la actora, que ya se ha extinguido por el plazo de vigencia que se hubo establecido, se fijó una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y demandado de 600 euros mensuales; d) En la fundamentación de dicha sentencia y tal y como ambas partes han convenido (hecho no controvertido), para la fijación de dicha pensión, en la cantidad expresada, se tuvo en cuenta que la vivienda familiar, sita en CALLE000, copropiedad de ambos litigantes al 50% y que estaba grabada con sendas hipotecas, la actora venía cobrando el importe de las renta del alquiler de 850 euros mensuales, haciéndose cargo el progenitor no custodio del pago de los gastos comunes que gravitaban sobre la vivienda y las cargas hipotecarias; e) La actora dejó de cobrar la renta del arrendamiento de la expresada vivienda a partir de diciembre de 2018 y esta pasó a destinarse al pago de la hipoteca; f) En virtud de documento privado de fecha 10 de abril de 2019 - que se elevó a publico el 14 de junio de 2019 -, ambos litigantes vendieron en documento privado la vivienda familiar al inquilino que la ocupaba en calidad de arrendamiento por precio documentado de 230.000 euros. Al firmarse este documento de venta el actor desistió de la acción que había entablado para proceder a la división de la cosa común; g) El 10 de abril de 2019 ambas partes suscribieron un acuerdo por el cual, debido al cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, motivado por la venta de la vivienda familiar, se comprometieron a iniciar de mutuo acuerdo un procedimiento judicial de modificación de medidas en el que se peticionaría una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio Hilario de 1.100 euros y gastos extraordinarios a parte, aplicándose respecto de estos el régimen establecido en la sentencia antecedente. Se acordó que la modificación operaría desde la firma del acuerdo; h) El progenitor no custodio y demandado Hilario vino ingresando a favor de la actora la cantidad de 1.100 euros desde abril hasta agosto de 2019; desde entonces ha vuelto a ingresar la cantidad de 600 euros establecida en la sentencia de divorcio; i) La actora, por resolución de febrero de 2018, tiene reconocida por la Consejería de Servicios Sociales una discapacidad del 37%. Dicha discapacidad se halla relacionada con una limitación funcional en la columna vertebral y el sistema orto articulario. Tales patologías suponen una limitación al acceso al trabajo para la actora; j) No obstante, en enero de 2019 la actora comienza a trabajar de recepcionista en la residencia para personas mayores DIRECCION000, percibiendo unos ingresos mensuales, en sus últimas nóminas, de 709 euros. K) En febrero de 2020 se concede a la actora excedencia voluntaria, sin retribución para atender al cuidado de su madre, viuda y enferma de alzhéimer hasta el mes de octubre l) En el mes de julio de 2019 falleció el padre de la actora. En el testamento del padre éste nombró heredera universal a su esposa y a su hija única le legó el tercio de legítima. En pago de dicha legítima la actora recibió una tercera parte indivisa de la vivienda chalet (55%), sito en DIRECCION001, el cual se anuncia en venta en el idealista con un valor de 748.000 euros y un precio de alquiler de 2.472 euros. La parte restante de la vivienda pertenece en propiedad a la madre de la demandada (que no tiene el usufructo), la cual percibe una pensión de algo más de 800 euros mensuales y una renta mensual de 1000 euros por la cesión en alquiler de la ferretería de su plena propiedad - la mitad ya era suya y la otra mitad la heredó al fallecer su marido; m) Si bien la demandada se halla en excedencia por cuidado de su madre y dicha situación la ha prorrogado hasta el 15 de octubre de 2021, la madre de la actora desde enero de 2020 se encuentra ingresada en una residencia, sita en DIRECCION002, en régimen de internado y antes de eso estuvo en otra residencia DIRECCION003 desde noviembre de 2019 a enero de 2020 y, previamente a eso, estuvo atendida por una cuidadora entre agosto y octubre de 2019; n) el actor en el 2015 cambió de trabajo mejorando sus ingresos percibiendo algo más de 60.000 euros brutos al año, frente a los 45.000 euros que recibía anteriormente, lo que supone unos ingresos de aproximadamente de entre 3.100 y 3.200 euros mensuales, además de dos pagas extras por ese mismo importe, por lo que en cómputo anual percibe del orden de 3.700 euros netos al mes.

III./ El recurso ha de tener parcial acogida.

En efecto, se conviene con la parte apelante en que, si bien el convenio suscrito entre las partes en abril de 2019 ha de tomarse en consideración y tiene el valor de un negocio entre las mismas, lo cierto es que cuando se suscribió se hizo en la creencia de que la demandante no tenía trabajo - manifestaciones del demandado. La actora admitió que no hay comunicación entre ambos y que no le cuenta nada de su vidas -, ocurriendo posteriormente que la demandante por fallecimiento de su padre heredó algo más de la mitad indivisa de un chalet valorado en más de 700.000 euros. Dicho chalet se halla ubicado en una zona residencial de alto standing y cerca del instituto de las menores y la demandante, dado que su madre se halla ingresada en una residencia para personas mayores en régimen de interna y tiene ingresos para costear esa estancia, derivados de su pensión y del alquiler de un local destinado a ferretería de su exclusiva propiedad, puede disponer de dicha vivienda para arrendarla, más aún cuando la actora no justifica tener gastos por vivienda, ignorando si ello se debe a que comparte piso con su actual pareja.

Es importante significar que la pensión establecida en la sentencia de divorcio y establecida en 600 euros, para su fijación la entonces juzgadora tuvo en cuenta que la actora se quedaba con el alquiler de la vivienda familiar (850 euros/mes) y el demandado abonaba y se hacía cargo del pago de la hipoteca y de los gastos que gravitaban dicha vivienda. Al venderse la vivienda y dejar de percibir la actora el alquiler fue el motivo por el que se modificó el convenio y la cantidad de los alimentos.

Aunque es verdad que la cantidad fijada de 600 euros puede considerarse insuficiente en consideración a los ingresos que perciben los litigantes, tomando en consideración que el demandado ha mejorado su capacidad económica desde el 2015, es lo cierto que se comprende que el demandado no se aquiete a abonar la cantidad de 1.100 euros establecida en el Convenio de abril de 2019, ya que cuando se suscribió no se tuvo en cuenta que la actora trabajaba, mientras que cuando se dictó la sentencia no tenía trabajo y luego de eso, a los pocos meses, la demandante heredó de su padre la mitad de un cachet que puede utilizar como vivienda o arrendar la misma y obtener por ello unos ingresos que según la documentación aportada superarían los 2.400 euros, de los cuales la actora tendría derecho a percibir unos 1.200 euros, perteneciendo la otra parte a su madre, cuyo patrimonio administra la actora por ser su tutora legal.

Es verdad que la actora se halla en situación de excedencia solicitada para atender a su madre, pero esta se halla ingresada en una residencia en régimen de internado y presenta demencia y Alzheimer, por lo que no se entiende que haya solicitado, y menos aún prorrogado, la situación excedencia y el demandado no tiene porque asumir esa carga. Cumple significar que la excedencia para el cuidado de su madre la solicitó en el mes de febrero de 2020 y para entonces su madre ya estaban ingresada en una residencia de personas mayores, la cual, además, no se halla ubicada en la localidad de Palma, sino en DIRECCION002, lo que hace todavía menos comprensible que la demandante mantenga que la excedencia es para atender a su madre enferma.

Lo relevante es que la juez a quo en la sentencia apelada al confirmar el convenio no tomó en consideración las circunstancias expresadas, ni, que los motivos que llevaron al demandado a dejar de cumplir el convenio se debieron a que las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de su suscripción se modificaron sustancialmente y que la capacidad económica de la apelada hubo mejorado de forma notoria, dado que ahora tiene un trabajo, aunque se halle en situación de excedencia y ha heredado una vivienda en copropiedad juntamente con su madre, de la que puede disponer en régimen de arrendamiento y obtener por ello una renta que completarían sus ingresos potenciales hasta casi los 2.000 euros.

Cierto y verdad, no obstante, que no solo mejoró la situación económica de la demandante, sino que la del demandado también lo hizo a partir del año 2015 dado que sus ingresos netos se situaron en 60.000 euros brutos al año y tal circunstancia, sin duda, se tuvo que tomar en consideración a la hora de suscribir el Convenio, por lo que tampoco es aceptable que el demandado pretenda que la pensión alimenticia sea la misma que la que se fijó en la sentencia de divorcio.

En suma, al realizar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC, la juez a quo orilló contemplar y considerar que la demandante tiene trabajo, aunque está en excedencia, pero por un motivo que no se justifica ni se compadece con el motivo por el que lo solicitó - cuidado de su madre enferma que se encuentra ingresada en una residencia en régimen de internado en la localidad de DIRECCION002 -, pudiendo por ello obtener unos ingresos de 700 euros mensuales, y que, además, es propietaria, por herencia de su padre, que falleció con posterioridad a modificar el convenio, de la mitad de un chalet que, al no estar ocupado por su madre, la cual no es usufructuaria y ser su tutora legal, puede arrendar y obtener por ello unos ingresos que complementarían su nivel de renta hasta casi los 2.000 euros.

Es verdad que los ingresos por trabajo que puede percibir la actora son inferiores a la renta que recibía del alquiler de la vivienda familiar, pero también que esa merma se ve compensada con creces con la posibilidad que tiene de disponer de la vivienda de la que es copropietaria por herencia de su padre, para de su alquiler obtener una renta que aún teniendo que compartir con su madre, podría superar los 1.200 euros

En cualquier caso, partiendo de los ingresos que la demandante puede obtener de su trabajo y los que percibe el demandado, tomando como referencia las tablas orientativas que se publican en el portal del CGPJ para establecer una pensión monoparental, la pensión alimenticia en su día establecía de 600 euros/mes, devendría insuficiente y resultaría una pensión de 764 euros, aunque en esta no se tienen en cuenta los gastos de los hijos por vivienda, aunque se puedan considerar.

La cantidad resultante variaría si se tomase en consideración que actualmente la demandante no recibe rentas del trabajo (pasando a ser de 914 euros), mientras que si tuviéramos en cuenta que sus potenciales ingresos podrían llegar a los 1.900 euros al mes, la pensión se situaría en los 690 euros, cercana a la establecida en la sentencia de divorcio de 2014, aunque para fijar aquella se tuvo en cuenta que la apelada cobraba las rentas del alquiler por importe de 850 euros y los ingresos por trabajo del demandado Hilario eran inferiores a los actuales.

A juicio de la Sala, confrontando la capacidad económica de los litigantes, de una parte, la capacidad económica de la recurrente al haber heredado de su padre y los ingresos que puede percibir de su trabajo y, de otro lado, que el demandado en el año 2015 mejoró sus ingresos por cambio de empleo, y tomando como referencia la pensión que conforme a las tablas orientativas publica el CGPJ para fijar las pensiones de alimentos en consideración a los ingresos netos de ambos progenitores en función del número de hijos y población, si bien no incluyen los gastos de vivienda por hijo, formamos convicción de que una pensión de alimentos de 825 euros/mes se presenta ajustada a la capacidad económica de los alimentantes y es suficiente para cubrir las necesidades de las hijas, dado que estas ahora tiene 13 y 18 años, frente a la edad que tenían cuando se dictó la sentencia.

La anterior conclusión respecta la doctrina sobre el valor del convenio o su modificación suscrita por las partes pendiente de ratificación judicial.

IV./ Según esta doctrina (por todas STS 615/18 y de 19 de octubre de 2015, que cita la de 24 de junio de 2015 (Rec. 2392/13) este tipo de convenios se trata de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC.

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.

Algún tribunal ha criticado que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando este se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso.

Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente diferente.

Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.

Así, en un supuesto de alimentos pactados entre cónyuges ( sentencia 758/2011, de 4 de noviembre) o de un acto propio de aceptación en el convenio no ratificado de la existencia de desequilibrio ( sentencia AP Barcelona, sección 12.ª, de 16 de diciembre de 2002, rec. 690/2002).

Como hemos expuesto si bien la parte demandada suscribió un acuerdo de modificación de medidas con el objeto de ser ratificado estando de acuerdo en que la pensión de alimentos subiera de 600 a 1.100 euros al mes, a la hora de suscribir ese pacto tuvo en cuenta no solo que sus ingresos habían mejorado, sino que su ex mujer no trabajaba y ya no obtenía la renta del alquiler de la vivienda familiar, más las circunstancias que se tuvieron en cuenta para suscribir ese acuerdo, se modificaron posteriormente dado que la actora resultó ser heredera del padre, percibiendo en pago de su legítima 1/3 parte de una vivienda chalet valorada en más de 700.000 euros y el progenitor no custodio no sabía que entonces su ex mujer había empezado a trabajar como recepcionista en una residencia de personas mayores percibiendo un salario de 700 euros.

Las razones expuestas nos permiten modificar el juicio de proporcionalidad que realizar la sentencia apelada y fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 825 euros/mes que ha de sufragar el progenitor no custodio.

V./ No se hace declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada apelante Hilario contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2020, SE REVOCA la misma en parte en el sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos que el recurrente viene obligado a satisfacer a sus dos hijas habidas en su relación con la actora Inocencia, en la cantidad de 825 euros mensuales, lo que será de aplicación a partir de la presente resolución; manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

No se hace declaración en cuanto a las costas de esta alzada ni en cuanto a las de primera instancia al no apreciar que el demandado hubiera actuado con temeridad.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente: Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos: ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos: Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. -La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, de lo que doy fe.