Sentencia CIVIL Nº 454/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 209/2022 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000209/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001161/2020

SENTENCIA Nº 454/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a tres de octubre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1161/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Caixabank Payments Consumer, EFC SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Vicente Jaime Sempere Sirera y dirigida por el Letrado Sr. Victor Asensio Tárraga, y como apelada el demandante, D. Benjamín, representada por la Procuradora Sra. Irene Córdoba Benimeli y dirigida por la Letrada Sra. Mª Jesús Sanz Cardona.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Córdoba Benimeli, en nombre y representación de don Benjamín, contra la entidad CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.,

A) se declara la nulidad radical, absoluta y originaria del contrato por tratarse de un contrato usurario con los efectos inherentes a tal declaración, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura ,

B) se condena a la entidad demandada Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A. a fin de que reintegre al actor cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan al capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por la actora, a determinar en ejecución de Sentencia; todo ello estableciéndose como simple operación aritmética a aplicar para establecer la cuantía, la diferencia entre el capital prestado y la totalidad de las cantidades abonadas por cualquier concepto hasta la Sentencia estimatoria, con sus intereses legales,

C) todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada que ha resultado vencida en esta causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Caixabank Payments Consumer, EFC SA en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 209/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 29 de septiembre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia recurrida, estima la demanda, por considerar usuario el tipo de interés pactado y condena a la parte demandada del siguiente modo: ... se condena a la demandada a que reintegre al actor cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan del capital prestado, teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por la actora a determinar en ejecución de sentencia; todo ello estableciéndose como simple operación aritmética a aplicar para establecer la cuantía, la diferencia entre el capital prestado y la totalidad de las cantidades abonadas por cualquier concepto hasta la sentencia estimatoria con sus intereses legales

Todo ello con la imposición de costas a la parte demandada...'

La parte demandada, en su recurso, si bien discute el carácter usuario del contrato, pues no se ha tenido en cuenta la actualización de interés posterior en el mismo, la existencia de información previa suficiente, así como de informaciones periódicas, alude a que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre la prescripción de la acción restitutoria de los intereses remuneratorios, que no hay una correcta aplicación por parte del juzgado del art 3 de la Ley de usura y en consecuencia no cabe la condena al abono de los intereses, siendo además incongruente, y que no procede la condena en costas, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte actora, se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolucion recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- En relación a la prescripción

A este respecto, cabe indicar que si bien es cierto que la parte demandada en su contestación a la demandada alego la existencia de la prescripción en cuanto a la acción de restitución de los intereses remuneratorios, y que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno al respecto. Dicho lo anterior, debemos señalar que, no es menos cierto que la parte demandada, una vez conocida la sentencia no solicita, ni acude al mecanismo de aclaración y/o complemento de la sentencia previsto en los arts. 214 y ss de la lec, para que el juzgado se pronunciara de forma expresa sobre la prescripción alegada, lo que hace que ahora dicha cuestión no pueda reproducirse, ni analizarse, en fase de apelación. A este respecto cabe indicar que en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentenciaque prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

No obstante lo anterior, precisaremos que nos encontramos con un contrato celebrado en el 7 de junio de 2013, y que la demanda que dio origen al presente proceso se presentó en el 23 de junio de 2020, y que con anterioridad a la misma existió una reclamación extrajudicial de fecha 28 de junio de 2019 entregado a la demanda en fecha 1 de julio de 2019, y otra reclamación de fecha 26 de febrero de 2020 entregado a la demanda en fecha 28 de febrero de 2020, extremos estos no discutidos expresamente y corroborados por la documental aportada por la actora con su demanda, la cual no ha sido impugnada en cuanto a su autenticidad.

Dicho lo anterior, lo cierto es que la acción de nulidad por usura es imprescriptible conformé reseña la practica totalidad de la doctrina y jurisprudencia. En relación a los intereses, la citada sentencia del TS de 20 de enero de 2020 señala '... La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC , en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

'Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

2.-El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.-Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .

4.-En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.

Del juego de los hechos señalados, puestos en relación con los citados criterios de interpretación jurisprudencial, lo cierto es que el contrato nació en 2013, por lo que nos encontraríamos en el supuesto del apartado iii) de la STS 29/20. Solo podría entenderse prescrita la acción sí la demanda se hubiese presentado después del 7 de octubre de 2020, por lo que al tiempo de la reclamación extrajudicial como al tiempo de la presentación de la demanda, revelan que la acción no está prescrita, pues los pagos iniciados en 2013, prescribirán en todo caso el 7 de octubre de 2020 y los pagos realizados partir de 2015, los cuales se les aplicaría el plazo de prescripción de 5 años, tampoco estarían prescritos a fecha de la presentación de la demandada, por lo que, sin necesidad de mayores razonamientos, debemos concluir que la acción no ha prescrito y procede desestimar dicho motivo.

TERCERO.- En relación al carácter usurario o no del contrato mencionado.

Pese a que esta sala no desconoce que existe jurisprudencia no uniforme, sobre cuál es el tipo de interés que se ha de tener en consideración, a la hora de determinar el carácter usurario o no del mismo, esta sala siempre ha tomado en consideración que el tipo de interés a tener en cuenta es el que se pactó y fijo al tiempo de la celebración del contrato, así lo hemos indicado en múltiples resoluciones, entre las que cabe citar nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2020 en la que entre otros extremos indicábamos Pues bien, esta concreta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/20, de 4 de marzo , en cuyo fundamento de derecho cuarto expone:

'Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

...

Pues bien, partiendo de las premisas fácticas y jurídicas anteriores, declara la SAP. Murcia (sección 1ª) de 2 de diciembre de 2019 , en supuestos análogos al presente y cuyo criterio se considera acertado por esta Sala:

'10.- Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los créditos revolving y su condición de usurarios, pudiéndose citar las SSAP Murcia (sección 1ª) de 24 de octubre de 2016 , 8 de abril de 2019 y 15 de julio de 2019 , así como la SAP Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 . Y el criterio que se viene siguiendo, aunque en ocasiones genere resultados contrarios sobre la nulidad o no del contrato de tarjeta de crédito, no es otro que atender al momento de perfección del contratopara examinar las condiciones pactadas y aplicar el criterio comparativo según los datos que el Banco de España tenía publicado en dicha fecha...'

Dicho criterio ha sido mantenido por esta sala en nuestras sentencias de fecha de 6 de mayo de 2021 y en sentencia de 13 de octubre de 2021 y las resoluciones que en ellas se citan.

Expuesto el criterio jurisprudencial seguido por esta sección, debemos además añadir que laSAp de León en sentencia de fecha 17/03/2020 indicaba entre otros extremos que '...Los tipos medios de los créditos de tarjetas 'revolving' se introducen con la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España (su última redacción es de 23 de diciembre de 2014). En sucesivos boletines se contempló publicarlos como notas adicionales, y, finalmente, en octubre de 2016, tal y como se indica en el escrito de recurso de apelación, los tipos medios para tarjetas de crédito de pago aplazado comenzaron a publicarse de manera regular. En el boletín de octubre de 2016 (apartado 19.4) se indican los tipos correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014 (11 - 20,45; 12 - 20,90; 13 - 20,68; 14 - 21,17) y en cualquier boletín del presente año (por ejemplo, en el apartado 19.4 del correspondiente al mes de febrero de 2020) se pueden ver los correspondientes a los años 2015, 2016, 2017 y 2018 (15 - 21,13; 16 - 20,84; 17 - 20,80; 18 - 19,98), y en el año 2019 el promedio estuvo entre el 19 y el 20, sin llegar a él). Estas referencias confirman que, en la evolución histórica, el tipo medio se sitúa, como se indica en la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en torno al 20%, y por debajo del 21%, como así resulta de la media de los índices citados (solo en los años 2014 y 2015 superaron muy ligeramente el 21%)...'.

Partiendo de dicha premisa, nos encontramos ante un contrato de tarjeta celebrado en el 7 de junio de 2013, donde el tipo de interés por pago aplazado que se fija en las condiciones particulares es de un TAE del 29,83%, cuando el interés medio para este tipo de contratos de Tarjeta según Publicación del Banco de España se situaba en un 20,68%, por lo que nos encontramos en un supuesto análogo al que contemplaba la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/20, de 4 de marzo , donde partiendo que los intereses medios aplicables a este tipo de contratos era algo superior al 20%, como sucede en el presente supuesto, considerar usuario un TAE del 26,82%, por lo que siendo el Tae fijado en el contrato inicial de nuestro caso del 29,83% el mismo resulta claramente usurario. En el mismos sentido, nos hemos pronunciado en sentencia de esta sala de fecha 15 de noviembre de 2021 donde indicábamos '...Realizado un estudio de la jurisprudencia mayoritaria vigente, tras el dictado de las mencionadas sentencias de nuestro TS sobre esta materia, debemos concluir el mismo haciendo referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, el Tribunal Supremo consideró que, a fin de poner término a la referida situación de inseguridad jurídica y a las mencionadas disparidades, resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo. A tal efecto, el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva, a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio .

Dicha solución ha sido avalada por la Jurisprudencia del TJUE en sentencia de fecha 7 de agosto de 2018, donde en respuesta a una cuestión prejudicial del TS sobre esta materia ha declarado que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.

En base a lo expuesto, esta sala, teniendo en cuenta la situación jurisprudencial existente, y los parámetros que ha servido de base para fijar el carácter usurario o no de los intereses remuneratorios por parte de las diversas Audiencias Provinciales a las que hemos hecho referencia, y tomando también en consideración las pautas orientativas que han sido fijadas por el TS y TJUE a la hora de determinar el carácter abusivo o no de los intereses de demora, considera que el incremento en más de dos puntos porcentuales sobre el tipo medio de interés correspondiente a la categoría que corresponda a la operación crediticia en el momento de celebración del contrato, se ha de considerar que tiene un carácter usurario, todo ello sin perjuicio de examinar si dicho interés pudiere ser desproporcionado atendiendo al resto de las circunstancias previstas en el artículo primero de la Ley de Azcárate ...'

Por todo lo expuesto, se ha de considerar el carácter usurario de la operación que hoy se analiza acorde con la jurisprudencia expuesta, que es la que ha sido seguida por la resolución recurrida, y que resulta acorde con los argumentos y doctrina mantenida por esta sala a la que se ha hecho referencia en los párrafos precedentes. En todo caso, la ausencia de garantías adicionales no permite establecer unos intereses leoninos sobre la base de un eventual incumplimiento, lo cual en este caso tampoco se justifica por la demandada de que el motivo de tal tipo de intereses obedeciera a la posibilidad de impago, de hecho la demandada podía saber o podía haber exigido documentación que acreditara la capacidad económica de la parte actora, lo que no consta que hiciera, sin que se haya acreditado que hubieren especiales circunstancias que justificaran tal tipo de interés. En este caso, no consta acreditado que tal tipo de interés se asocie a las circunstancias personales del prestatario, o de la operación en si misma considerada sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación. Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en aras a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas o la no intervención de fedatario público(en la misma línea Sap de Navarra de 26/02/2019).

A lo anteriormente expuesto, hemos de añadir, que si el contrato estaba afectado por usura, tal y como hemos indicado, al tiempo de su celebración, las actuaciones posteriores no pueden convalidar dicha nulidad, por ser la misma de carácter absoluto, máxime cuando además dicha novación modificativa no costa pactada expresamente y aceptada de forma expresa por las mismas.

En la misma línea, la Sap de Valencia de 30 de marzo de 2022 señala: '... Pero lo cierto es que del texto de dicho documento no se desprende novación contractual alguna -al menos suscrita por ambas partes, o aceptada por la parte demandante- pues como bien señala la sentencia impugnada lo que refleja realmente es una rebaja del interés pactado realizada unilateralmente por la entidad financiera, y ello, añadimos, en evitación de las consecuencias de una posible declaración de nulidad, al margen de que como señala la STS 628/2015 de 25 de noviembre con cita y remisión a la STS 539/2009 de 14 de julio , el carácter usurario del crédito 'revolving' conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva'. Por lo tanto al margen de que no existe la pretendida novación modificativa del contrato sino una mera revisión y reducción unilateral a la baja de los intereses (del 1,9% al 1,5% mensual), que además no se refleja en los extractos, en modo alguno ello puede eludir ni subsanar la nulidad radical del contrato objeto de autos, que según la indicada doctrina no admite convalidación alguna, por lo que el motivo debe ser también desestimado y con él, también en su integridad, el recurso interpuesto...'

En la misma línea, la SAp de Oviedo de 27 de abril de 2022 señala: '...Y es que como, en definitiva, señala la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 21 de octubre de 2020, 'Sobre cómo puede incidir la modificación unilateral del tipo de interés en la declaración de nulidad por usura de un contrato, se ha pronunciado esta Sección en sentencias como las de 2 de mayo de 2019 o 10 de marzo y 7 de octubre de 2020 , para poner de manifiesto que no cabe fraccionar o parcelar en el tiempo un contrato que es único, pues resultaría absurdo que un mismo contrato pudiera ser válido y nulo al mismo tiempo en función del periodo de vigencia que se considere y del tipo de interés que durante el mismo se hubiera aplicado; lo que contemplan los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura es la nulidad total del contrato, y no solo la referida a un periodo de tiempo durante el que desplegó sus efectos. No se está ante una novación, que exigiría una nueva negociación y acuerdo de las partes ( arts. 1203 y concordantes CC ), de las que nada aparece, y menos ante varios contratos a los que pudiera darse un tratamiento diverso, sino ante un incremento unilateral realizado en desarrollo o aplicación de lo ya pactado, que en tanto posibilita tan elevadísimo interés debe merecer la sanción de nulidad por usura. Es decir, que aunque se aceptase como válido el interés inicial......la conclusión final sería la misma acerca de la nulidad del contrato litigioso por causa de usura'.

En la misma línea Sap de Badajoz de 7 de junio de 2022 cuando dice'... Se alega que a partir de abril del 2020 se aplicó una tasa de interés del 20,74%, que no sería usurario, modificación del tipo de interés que en la práctica supone un reconocimiento por parte de Unicaja Banco de que estaba cobrando con anterioridad un interés excesivamente elevado. Pues bien, un contrato nulo por contravenir una norma imperativa, la Ley de Represión de la Usura, no puede ser convalidado por una rebaja posterior del tipo de interés. El contrato que nace nulo no puede producir ningún tipo de efectos, sin que sea factible dividir en dos tramos, como parece que se pretende, la vida de un contrato nulo de origen.'

Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, dicho motivo de recurso debe ser desestimado y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- En relación los intereses a los que resulta condenada por la sentencia, y la correcta aplicación del art 3 de la ley de usura.

Lo cierto es que la condena establecida no supone un anatocismo, sino que por el contrario la condena de la demandada es a la devolución de la cantidad que exceda del total del capital dispuesto teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por el mismo, es decir que el demandado solo debe devolver el capital dispuesto, y para obtener la suma que ha de devolver se han de tomar la consideración que se hayan hecho por pagos de intereses, comisiones etc, lo que resulta acorde con lo peticionado por la actora y con el art 3 de la Ley de 1908, el hecho de que a la suma resultante objete de condena, se le aplique el interés legal, si bien no existe una previsión expresa en el mencionado art 3, si que es una consecuencia lógica de la condena de la parte demandada, pues si existiere un saldo deudor a favor de la actora lo lógico es que el mismo devengue intereses desde la fecha de la demanda e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia que lo ordena, por aplicación del art 576 de la lec, es decir no se trata de intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados, sino de intereses de condena en caso de que resulte una suma a su favor en la liquidación que se habrá de practicar en su caso en ejecución de sentencia, pagos de intereses que ha resultado admitido por la SAp de Valencia de 02/02/2022, y Sap de Valencia de 20 de abril de 2021 en el que señala: '... ESTIMAMOS la impugnación de la sentencia interpuesta por Dña Brigida contra la sentencia de 6 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia en su Juicio Ordinario 859/19 que REVOCAMOS en el sentido de que DECLARAMOS la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el día 6 de octubre de 2004 y CONDENAMOS a la parte demandada a devolver a la actora la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo prestado y, por otro lado, todas las cantidades pagadas por la actora por todos los conceptos con ocasión del citado documento o contrato, según se determine en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de la presente demanda...'

Por lo que el fallo de la sentencia recurrida resulta acorde con lo peticionado por la actora y con la declaración de usura que se contiene en la resolución de condena, tal y como entiende la jurisprudencia expuesta que es compartida por esta sala

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, lo cierto es que se ha estimado la pretensión principal de la actora y por lo tanto procede la condena en constas de primera instancia por aplicación del principio de vencimiento objetivo del art 394, toda vez que no es en virtud del principio de efectividad sino por un principio legal consagrados en el art 394 de la lec, que únicamente admite excepciones en caso de dudas de hecho y de derecho, las cuales no se aprecian en el presente supuesto, puesto que la declaración de usura en que se basa la sentencia recurrida, tiene como fundamento unos criterios jurisprudenciales que viene siendo admitidos por la mayor parte de doctrina y jurisprudencia, que se efectuó por la actora una reclamación previa a la demanda, que no fue atendido, lo que unido a que cuando se planteó la demandada la jurisprudencia era pacifica al respecto, por lo que no existen elementos para no imponer las costas de primera instancia, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

SEXTO.-En relación a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haber sido desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER,EFC, S.A., contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, en los autos de juicio ordinario 1161/2020, debemos CONFIRMARdicha resolución, condenando al apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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