Sentencia Civil Nº 455/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 704/2003 de 11 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7010389 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 704 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 701 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO

De: María Rosa

Procurador: JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

Contra: Araceli , Camila

Procurador: Mº JOSE BARABINO BALLESTEROS, Mº JOSE BARABINO BALLESTEROS

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a once de junio de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre retracto, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados Dª. Camila Y Dª. Araceli , y de otra, como demandada-apelante Dª. María Rosa .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Colmenar Viejo, en fecha veintitrés de mayo de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador doña Asunción Alonso Ruiz en nombre y representación de doña Camila y doña Araceli contra doña María Rosa , DEBO DECLARAR Y DECLARO. 1.- Haber lugar al derecho de retracto ejercitado por las actoras condenando a la demandada a que en el plazo de 20 días, otorgue escritura pública de compraventa del tercio indiviso de la finca inscrita en el tomo NUM000 , libro NUM001 , finca NUM002 , inscrita en el Registro de la propiedad número 2 de Colmenar Viejo a favor de las actora, por mitades, al resultar ésta la proporción que corresponde a cada una de ellas en función de la participación que cada una de ellas tiene sobre la finca de referencia, en las mismas condiciones que las obtenidas por la demandada en la adquisición efectuada por adjudicación directa de la Agencia Tributaria, bajo apercibimiento de ser otorgada de oficio si no lo verifica, previo pago a la demandada de los gastos necesarios por importe de veintidós mil doscientos cuarenta con seis euros (22.240,6 euros) y de los gastos que se acrediten referentes a la cantidad abonada en el Registro de la propiedad. 2.- Se condena a la demandada a que en caso de haber tomado posesión del tercio indiviso de la finca desaloje y deje vacua, libre y expedita dicha finca, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo desalojara dentro del plazo legal. .- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de junio de dos mil cuatro.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Las actoras, Doña Camila y Doña Araceli , ejercitaron contra Doña María Rosa retracto de comuneros en relación con una tercera parte indivisa de la parcela sita en Becerril de la Sierra descrita en la demanda, finca de la que las actoras eran dueñas de una tercera parte indivisa cada una y cuyo tercio restante, objeto de retracto, fue adquirido por la demandada a virtud de venta en gestión directa acordada en expediente de apremio seguido por la Agencia Tributaria contra el antiguo propietario.

La sentencia dictada en primera instancia declara haber lugar al retracto ejercitado, debiendo reembolsar las retrayentes a la demandada el precio (20.050 euros), el impuesto de transmisiones (1.435 euros, por autoliquidación), 18,03 euros por comisión a entidad de crédito, 287,57 euros por gastos de Notaría más los que se acrediten del Registro de la Propiedad.

TERCERO. En la audiencia previa la demandada no manifestó una oposición frontal al retracto, pero interesó le fuesen satisfechas, además del precio, impuesto, comisión y gastos de Notaría y Registro, las provisiones de fondos hechas a su letrada y a su procuradora por razón del juicio de retracto más el importe de una señal percibida por la venta del bien objeto de retrato concertada con un tercero, que la demandada tendría que devolver duplicada al no poder celebrarse el contrato.

Sin embargo, en el recurso, la demandada pide la revocación de la sentencia (-a.-) por haberse ejercitado la acción de retracto extemporáneamente, aduciendo que la venta en el expediente de apremio aún no se había consumado cuando se ejercitó la acción, y (-b.-) por falta de legitimación de las actoras, al no haber presentado con la demanda justificación fehaciente de su propiedad sobre las dos terceras partes de la parcela, habiendo sólo acompañado a dicho escrito una nota simple registral y fotocopia de la escritura de partición de herencia, con vulneración del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que en apelación interesa la demandada se deniegue el retracto.

La demandada y apelante insta subsidiariamente el pago de las provisiones de fondos y de 210,35 euros (diferencia entre liquidación del impuesto de transmisiones hecha por la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid y la autoliquidación satisfecha de 1.435 euros, hecho conocido con posterioridad a la audiencia previa y documentado a los folios 74 y 75 de las actuaciones del Juzgado), sin volver a plantear en esta instancia el pago de la señal que la demandada tendría que devolver duplicada por imposibilidad de una venta convenida con un tercero.

También impugna la demandada la condena al pago de las costas de la primera instancia.

CUARTO. Además de ser cuestión nueva la relativa a la extemporaneidad del ejercicio de la acción, resulta que la acción de retracto, en caso de subasta judicial (o de apremio administrativo) nace desde la adjudicación al rematante de la finca subastada, por considerarse traditio ficta (Tribunal Supremo, Sentencias de 11 de julio de 1992 y 1 de julio de 1991), luego en el caso de autos no se ejercitó la acción anticipadamente, contraviniendo lo establecido en el artículo 1.524 del Código Civil).

Las actoras presentaron con la demanda mera copia de su título dominical, y, al ser la copia impugnada de contrario en la contestación a la demanda, llevaron a la audiencia previa copia autenticada, conforme autoriza el artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No ha habido aportación extemporánea del documento en que funda la legitimación "ad causam" de las accionantes.

Las provisiones de fondos hechas a letrada y procuradora no pueden considerarse gastos reembolsables, porque éstos son sólo los referidos a la compra o a los necesarios y útiles hechos en la cosa (artículo 1.518 del Código Civil, en relación con el 1.525 del mismo Código).

Las costas de la primera instancia se impusieron correctamente a la demandada en cumplimiento de lo establecido en el artículo 394, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO. La sentencia apelada no niega el derecho de la demandada a ser reembolsada del importe del impuesto sobre transmisiones. Si después de dictada la sentencia de la primera instancia resulta que este impuesto asciende a una cantidad superior a la inicialmente satisfecha por autoliquidación, debe rectificarse la sentencia para que la compradora frente a quien se hace valer el retracto quede debidamente resarcida. Ello, sin que tal modificación derivada de hecho nuevo suponga estimación parcial del recurso.

SEXTO. Tal modificación cuantitativa, aunque debida a hecho nuevo, justifica que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de mayo de 2003 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Colmenar Viejo dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, sin perjuicio de CORREGIR en el Fallo de la misma, por razón de hecho nuevo, la cantidad que las actoras han de pagar a la demandada, de forma que DONDE DICE "veintidós mil doscientos cuarenta con seis euros (22.240,6 euros)" DIGA "veintidós mil cuatrocientos cincuenta euros con noventa y cinco céntimos (22.450,95 euros)", sin hacer expresa condena sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 704/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico