Sentencia Civil Nº 455/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 507/2006 de 06 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00455/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 507/06

Asunto: Juicio ordinario

Número: 27/02

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

EL SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 455

En la ciudad de Pontevedra, a seis de septiembre del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio ordinario seguido con el núm. 27/02 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, siendo apelante el demandado D. Ildefonso (como heredero de D. Abelardo ), no personado en esta alzada, y apelada la demandante Dña. Raquel , representada por el procurador Sr. Del Río Fernández y representada por la letrada Sra. Lago Barreiro.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 27 de abril de 2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada pronunció en los autos originales de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, resolución cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Se estima la demanda presentada por el Procurador Luis Sanmartín Losada en nombre y representación de Dña. Raquel contra D. Ildefonso en calidad de heredero de D-. Abelardo representado por la Procuradora Puente Fernández.

"Se condena al demandado al abono de la suma de 27.040,48 euros (4.000.000 de pesetas) más los intereses legales desde la fecha de conciliación, el 1 de diciembre de 1998.

"Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandado se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada resolución, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 1 de junio de 2006 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, acogiendo el recurso, se revoque la de instancia y se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado a la demandado comparecido, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 12 de junio de 2006 y por el que interesó que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 30 de junio de 2006 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º D. Federico contrajo matrimonio con Dña. Amelia el día 8 de julio de 1954, de cuyo matrimonio no hubo descendencia.

2º El citado D. Federico falleció el día 11 de diciembre de 1986, bajo testamento abierto otorgado el 18 de mayo de 1977, ante el notario de Estrada, D. José Antonio Montero Pardo, nº 553 de su protocolo, y en el que instituyó herederos a sus hermanos Dña. Amelia y D. Abelardo , sin perjuicio de la cuota legitimaria de su esposa.

3º Dña. Amelia había fallecido con fecha 21 de julio de 1984 y, por tanto, previamente al óbito de su hermano D. Federico (obsérvese que, si bien no consta la certificación de fallecimiento, este dato, afirmado por Dña. Raquel , promovente del juicio de testamentaria nº 278/94 del Juzgado de Primera Instancia de A Estrada, no fue cuestionado por el allí interviniente y hoy demandado, D. Abelardo , siendo asumido por la contadora dirimente en las operaciones particionales, que el Juzgado aprobó al no formularse oposición, por lo que, a los efectos que nos interesan en el presente pleito, sustanciado entre Dña. Raquel y D. Abelardo , debe estimarse acreditado).

4º Por su parte, Dña. Amelia falleció el 5 de mayo de 1987, dejando como única y universal heredera a Dña. Raquel .

5º En su calidad de heredera de Dña. Amelia , Dña. Raquel promovió un juicio de testamentaría del causante D. Federico , tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia de A Estrada los autos nº 278/94, en los que, con fecha 28 de noviembre de 1996 , la contadora partidora dirimente, Dña. Nuria , presentó el correspondiente cuaderno particional.

6º En el referido cuaderno se establecían, entre otras, las siguientes bases:

"Cuarta.- Sobre esta base, tendríamos que, el patrimonio hereditaria de Don Federico , habrá de determinarse, una vez que se haya procedido a la liquidación de los gananciales con su esposa Doña Amelia , añadiendo a la cuota ganancial de éste la parte privativa que le corresponde.

"Aun con la referida falta de datos que a esta Letrado se ha venido refiriendo en sus escritos anteriores presentados en autos, parece ser un aspecto más o menos admitido por ambas partes, que existe un solar o parcela sito en la ciudad de La Coruña, el cual fue adquirida por el causante don Federico y su hermano don Abelardo , antes de contrajera matrimonio aquel, y que la construcción posterior, aun cuando no existe documentación alguna al respecto, puede entenderse que ha sido realizada constante matrimonio ya que así lo afirma la promovente, y aunque la representación de don Abelardo , pudiera cuestionarlo en el escrito que presenta de fecha 16 de Julio de 1.995, nada alega, ni aporta documentación que contradiga dicha manifestación. Por otro lado dado que el causante y Doña Amelia contrajeron matrimonio en 1.954 y fallecieron en 1.986 y 1.987 respectivamente, pudieron perfectamente durante el dilatado período de tiempo en que estuvieron casados, proceder a la construcción de la mencionada edificación.

"Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1359 del Código Civil , la edificación que se realiza en el solar propiedad de don Federico y su hermano Abelardo , tendrá el carácter de bien privativo, por lo que con ese concepto habrá de ser descrito en el inventario, aunque no obstante dicha edificación ha de considerarse una mejora hecha en un bien privativo que al realizarse con fondos de la sociedad de gananciales, ésta se constituye en acreedora del aumento de valor o plusvalía que en los mismos se produzca como consecuencia de dicha mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales."En cuanto al valor dado a los bienes, se ha tenido en cuenta el considerado por la parte promovente, única que ha hecho partición en este procedimiento, aunque entendiendo que en el valor total que ella da a los bienes, hay que incluir el valor de la edificación más el del solar; ya que la otra parte interesada en esta partición no ha hecho valoración ninguna ni ha contradicho la realizada por la promovente, por lo que entendemos que la acepta."

7º Con base en las mencionadas bases, la contadora partidora dirimente efectuó el siguiente inventario y propuesta de adjudicación:

Bienes Privativos

1.- 1/2 Solar o parcela, sito en AVENIDA000 , CALLE000 , NUM000 de La Coruña.......................................... 5.000.000 Ptas.

2.- Edificación o casa................. 7.000.000 Ptas.

Total bienes privativos................ 12.000.000 Ptas.

Bienes Gananciales

1.- Plus Valía o aumento del valor del solar por la mitad de la edificación..................................... 1.000.000 Ptas.

Total bienes gananciales............. 1.000.000 Ptas.

Cupo de Doña Raquel

- Mitad bienes gananciales..................................... 500.000 Ptas.

- Reembolso de la mitad del valor de la edificación....... 3.500.000 Ptas.

Total............................................................. 4.000.000 Ptas.

Cupo de Don Abelardo

- La mitad del solar descrito en el nº 1 de los bienes privativos del inventario................................................ 5.000.000 ptas.

- La edificación reseñada en el nº 2 del inventario de bienes privativos, una vez descontado el reembolso que se hace a favor de Doña Raquel del valor de su partición a la edificación............................................. 3.500.000 Ptas.

- Mitad de la plus valía reseñada en el inventario como bienes gananciales................................................. 500.000 Ptas.

Total.............................................. 9.000.000 Ptas.

8º Como aclaración final, la contadora partidora dirimente consignó en el cuaderno: "Dados los escasos datos que sobre los bienes objeto de partición existen en el procedimiento, este Contador Partidor Dirimente, ha procedido a la realización de la partición, tratando de salvar todos los inconvenientes que dicha falta de información y documentación existen en los autos, teniendo en cuenta además como aspecto negativo la naturaleza de los bienes a repartir ,los cuales aun cuando tengan diferente carácter privativo o ganancial, están unidos entre sí y además con los bienes propios de Don Abelardo , que no son objeto de esta testamentaría, por lo que es muy dificil repartirlos sin que pierdan su valor, entendiendo esta Letrado que esta partición para proceder a unas adjudicaciones efectivas, sería necesario que se compensara en dinero cualquier de los cupos a la otra parte".

9º De las expresadas operaciones divisorias se dio traslado a las partes, Dña. Raquel y D. Abelardo , que dejaron transcurrir el plazo sin formular oposición, por lo que con fecha 22 de enero de 1997 se dictó auto aprobando las operaciones divisorias de los bienes dejados a su fallecimiento por el causante D. Federico practicadas por el Contador Partidor Dirimente a fecha 28 de noviembre de 1996, y ordenando su protocolización, que se llevó a cabo mediante documento público otorgado el 16 de septiembre de 1997 por el notario de A Estrada, D. Nelson Rodicio Rodicio y obrante al n1 1668 de su protocolo.

10º En fecha 17 de enero de 2002, Dña. Raquel formuló demanda contra D. Abelardo , único heredero de D. Federico y quien viene disfrutando en exclusiva la herencia, en reclamación de 4.000.000 ptas., cantidad en que se concretó la cuota legitimaria de Dña. Amelia , esposa del causante D. Federico y causante a su vez de la demandante.

11º El demandado D. Abelardo se opuso a esta pretensión invocando con carácter previo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse dirigido la acción contra la herencia yacente de de D. Federico y los herederos testamentarios del mismo, en particular Dña. Amelia , cuyo fallecimiento no se ha acreditado. En cuanto al fondo, se alega, primero, la nulidad de la partición, por falta de legitimación activa de la promotora de la testamentaría, que no era heredera del causante, sino de su viuda, a la que en el testamento se le atribuyó el usufructo de la mitad de los bienes, pero usufructo que finalizó a su fallecimiento, sin que, por su propia naturaleza, se transmitiese a sus propios herederos; segundo, que lo que en realidad pretendió la promovente es liquidar a través del juicio de testamentaria de D. Federico la sociedad de gananciales formada por D. Federico y Dña. Amelia , lo que constituye un fraude de ley y vicia de nulidad la partición; tercero, en el cuaderno particional no se reconoce ningún crédito a favor de la demandante y a cargo del demandado, y, de existir, sería en todo cargo contra la herencia yacente y no contra el demandado D. Abelardo , quien, por otra parte, tampoco ha aceptado la herencia de su hermano; cuarto, con relación a esta última mención, se alega la falta de legitimación pasiva del demandado al no haber aceptado la herencia y, de aceptarlo, lo haría a beneficio de inventario; y, finalmente, se niega que en el haber hereditario de D. Federico hubieran bienes susceptibles de partición.

12º Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" rechazó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimó íntegramente la demanda al entender que nos hallamos ante el cumplimiento del acuerdo protocolizado dimanante del juicio de testamentaría y que no puede ser objeto de un nuevo examen al constituir cosa juzgada.

Contra esta última resolución se alza la parte demandada, y más concretamente, D. Ildefonso , que sucedió procesalmente a D. Abelardo al fallecimiento de éste y que reitera en vía de recurso los motivos de oposición esgrimidos al contestar a la demanda.

SEGUNDO.- Como se acaba de exponer, el debate en la presente alzada se contrae a dos cuestiones: la primera, relativa a la naturaleza de las pretensiones deducidas en el juicio de testamentaría y viabilidad de este cauce para el objeto pretendido, y, la segunda, alusiva a la eficacia del auto que aprueba las operaciones particionales ante la falta de oposición expresa de las partes.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, cabe recordar que el art. 1410 CC establece que "en todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia", lo que supone una remisión, en lo que al procedimiento se refiere y atendida la fecha a la que se hace referencia (año 1994), a los trámites del juicio de testamentaria regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (cfr. SSTS 21 de febrero, 8 de julio y 29 de noviembre de 1999 ).

En el presente caso, nos encontramos, como aduce la parte recurrente, no ante un juicio de testamentaría propiamente dicho, sino ante la liquidación de la sociedad de gananciales formada por D. Federico y Dña. Amelia . Sólo en este entendimiento es dable considerar que Dña. Raquel , heredera de Dña. Amelia , tuviese interés, y, por tanto, legitimación, para instar la delimitación de los bienes privativos y gananciales de D. Federico : no como heredera del causante, que no lo era, sino como heredera de Dña. Amelia , y, consecuentemente, legitimada para solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales, disuelta por el fallecimiento de aquél.

Ahora bien, forzoso es reconocer que este procedimiento de testamentaría se siguió con intervención de los herederos de ambas partes, es decir, de quienes tenían legitimación para proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales formada por Dña. Amelia y D. Federico : Dña. Raquel , como heredera de aquélla, y D. Abelardo , como heredero testamentario de éste. Como también que no consta que ninguno de los herederos formulase el más mínimo reparo al cauce procesal utilizado que, por otra parte, es el procedimiento al que remite el art. 1410 CC para la sustanciación de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Si a ello se añade, de un lado, que no consta que la citada sociedad de gananciales tuviese otros bienes que los que se relacionan en el cuaderno particional elaborado por el contador partidor dirimente (la edificación realizada en solar privativo y el incremento de valor del solar como consecuencia de la construcción -obsérvese que, aunque en la relación de partidas se recoge erróneamente la edificación como bien privativo, en las bases explicativas se razona su consideración de ganancial), y, de otro lado, que la adjudicación o cupo de Dña. Raquel se contrae a la mitad de dichos bienes gananciales que correspondería a su causante Dña. Amelia , sin que se le otorgue derecho alguno en relación con los bienes privativos de D. Federico ni con la mitad de los gananciales que, como consecuencia de la liquidación de la sociedad, corresponderían a este último, no cabe sino concluir que, aunque la tramitación presente algunas lagunas (comenzando por la denominación), se trata en esencia del cauce procesal de aplicación a la liquidación de la sociedad de gananciales y se han respetado las líneas básicas del mismo, con intervención de los interesados, inventario de los bienes y fijación de cupos.

A mayor abundamiento, la presencia activa en la testamentaria de D. Abelardo , único heredero de D. Federico , sin protesta u oposición alguna, su silencio ante el cuaderno particional confeccionado por la dirimente, su pasividad durante más de cinco años ante el auto que aprobó las operaciones divisorias y ordenó su protocolización..., impide hablar de indefensión de ninguna clase, por lo que la pretendida nulidad de la resolución que puso al fin al procedimiento no puede prosperar.

La tesis del recurrente tendría éxito si, como apunta, el causante hubiese tenido otro u otros herederos, puesto que, en este supuesto, el procedimiento devendría nulo al no haber intervenido los causahabientes de una y otra parte. Mas lo cierto es que, afirmado en el juicio de testamentaría que Dña. Amelia falleció antes que su hermano y causante, lo cierto es que D. Abelardo no cuestionó tal afirmación, antes al contrario, la asumió tácitamente, dando lugar a que el procedimiento continuase por su trámite hasta su normal conclusión y ello incluso después de que la contadora partidora dirimente hiciese constar este punto en las bases de su cuaderno, limitándose el recurrente en el procedimiento que nos ocupa a insistir en la hipotética supervivencia pero sin ofrecer el más mínimo elemento que permita aventurar la realidad del aserto, por lo que no puede ahora admitirse su invocación, que el recurrente articula por la vía del litisconsorcio pasivo necesario y que únicamente podría ser aducida válidamente por la propia Dña. Amelia , si viviese.

Es más, el hoy recurrente aportó en el procedimiento la relación de bienes dejados a su fallecimiento por su hermano D. Rogelio , muerto el 4 de mayo de 1986. En dicha relación, presentada a liquidación, el recurrente manifiesta actuar en su propio nombre y en representación de sus hermanos D. Federico y D. Ildefonso , afirmando que se trata de los únicos herederos de D. Rogelio . Ninguna referencia se hace a Dña. Amelia , lo que corrobora que ya había fallecido en aquella fecha (cfr. folios 184 y ss.).

TERCERO.- Sentada la validez del procedimiento y de la resolución por la que se aprobaron las operaciones particionales, el problema se reconduce a dilucidar la eficacia de esta resolución, en la que el Juzgado "a quo" fundamenta su decisión al atribuirle valor de cosa juzgada.

Sobre este particular, la STS 22 de junio de 2001 recoge la doctrina jurisprudencial existente y proclama en su FJ 4ª: "En cuanto al fondo de la cuestión planteada, si la partición aprobada judicialmente en juicio de testamentaría produce los efectos de cosa juzgada impeditivos de un juicio declarativo posterior sobre nulidad o rescisión de dicha partición, ha de estarse a la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 7 de febrero de 1969, 27 de mayo de 1988 y 27 de octubre de 2000 , a cuyo tenor la aprobación judicial de la partición hecha en juicio de testamentaría no tiene la autoridad de cosa juzgada. De dichas sentencias la más explícita es sin duda la de 7 de febrero de 1969 , cuyos "Considerandos" segundo y tercero decían así: "Considerando.- Que la finalidad del juicio de testamentaría radica en la práctica de la partición, cuya aprobación por los interesados no es esencial, dado que ante el silencio de éstos, con la pérdida del trámite procesal de impugnación, tiene el juzgador el imperioso deber de aprobarlas (Sentencia de 18 junio 1928 ), pero esta aprobación judicial no varía la naturaleza del acto particional, y es sólo el medio de poner fin al proceso de testamentaría cuando los interesados no impugnan dichas operaciones o las consienten, por lo que tal aprobación judicial no puede impedir que los coherederos, al amparo del art. 1073 del CC , soliciten su rescisión, dado que el precepto expresa "las particiones", sin distinguir de entre las varias clases de las mismas, y ello es así porque, como declaran las Sentencias de 30 enero 1951 y 16 noviembre 1955 , la acción impugnativa a que se refieren los arts. 1086 y 1088 de la Leciv que versa sobre partición en proyecto, cual lo califica el art. 1083 de dicha Ley, mientras que la acción prevista en el 1074 del CC EDL actúa sobre partición ya efectuada, la que, como negocio jurídico, puede adolecer de vicios o imperfecciones que la aprobación judicial no puede subsanar, y que son susceptibles de dar origen a su impugnación e ineficacia, no sólo por las mismas causas por las que se rescinden las obligaciones (art. 1073 ), sino también como causa especial, por la lesión en más de la cuarta parte que preceptúa el art. 1074 , rescisión por lesión aplicable a todas las operaciones particionales, sin más excepciones que las señaladas en los arts. 1075 -cuando la partición la hace el mismo testador- y 1078 del CC -cuando el adjudicatario ha enajenado los bienes adjudicados-. Considerando.- Que, por lo expuesto, la partición aprobada judicialmente no tiene el carácter de cosa juzgada y es susceptible de ser impugnada por los en ella perjudicados, ejercitando las acciones pertinentes, bien sean de nulidad, de rescisión o de modificación o complemento, pues así como las operaciones particionales, una vez concluidas por convenio unánime de todos los herederos, pueden ser impugnadas posteriormente por diversas causas, según declara la Sentencia de 29 marzo 1958 , en las aprobadas judicialmente cabe la misma impugnación, tanto los interesados manifiesten su conformidad, pues ésta no puede purgar los vicios de consentimiento y la lesión se reputa como tal, como si dejan transcurrir el término sin hacer oposición, que son los dos supuestos a que se refiere el art. 1081 de la Ley Procesal , dado que este silencio y pérdida del trámite para impugnar la partición, no revela conformidad con la misma ni impide el juicio declarativo correspondiente, según afirma la Sentencia de 3 diciembre 1928 ".

La misma sentencia continúa: "Reiterada en un todo la doctrina de tal sentencia por la de 26 de mayo de 1998 , aunque no para desestimar en el fondo el correspondiente recurso de casación sino para declarar no recurrible en casación la resolución en ese caso impugnada, un Auto aprobatorio de las operaciones divisorias por no haberse formulado oposición, también se ha ratificado por la sentencia de 26 de octubre de 2000 , si bien con el matiz de dotar de eficacia de cosa juzgada a lo resuelto en el juicio ordinario al que específicamente se refiere el art. 1088 de la LEC de 1881 y en relación con las cuestiones que en el mismo se hubieran debatido. Cierto es que la sentencia de 31 de mayo de 1971 , citada por la recurrente en el motivo primero, parece a primera vista apartarse de esa doctrina. Pero su lectura íntegra permite comprobar, de un lado, que el pasaje transcrito en el recurso se corresponde con razonamientos de refuerzo o no esenciales de dicha sentencia, y, de otro, que dicha transcripción ha omitido aquello que precisamente diferencia el caso examinado por dicha sentencia del aquí enjuiciado, pues en aquél los interesados habían tenido intervención en las operaciones particionales y habían quedado apercibidos de que, de no oponerse, quedarían aprobadas, supuesto muy distinto del aquí examinado en que los demandados, declarados en rebeldía, sólo fueron notificados en estrados de todo lo acordado en ejecución, no teniendo intervención material alguna en las operaciones particionales".

No obstante, una cosa es que el auto de aprobación de las operaciones divisorias no tenga valor de cosa juzgada, y otra muy distinta que carezca de eficacia.

El auto al que se refieren los arts. 1081 y 1083 LEC 1881 (vigentes en la fecha en que se pronunció la resolución) despliega todos sus efectos mientras no prosperen las acciones de nulidad o rescisión que pudieran interponerse, es decir, mientras no sea cuestionado a través del procedimiento declarativo ordinario previsto en el art. 1088 LEC 1881 . Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa, toda vez que, lejos de impugnar en forma la resolución, el demandado dejó transcurrir seis años y, al interponerse la demanda en reclamación de su cumplimiento, en lugar de reconvenir, se limitó a invocar la nulidad.

A mayor abundamiento, los motivos alegados para fundar la nulidad pretendida tampoco pueden ser admitidos. Como ya se razonó en el anterior fundamento de derecho, ni el error procedimental ni la supuesta preterición de un heredero justifican la nulidad: el primero porque, en definitiva, se entendió con los interesados en la liquidación y se respetaron los trámites esenciales de ésta, concluyendo con una resolución análoga a la que hubiera recaído en el procedimiento de liquidación; y la segunda porque quien consiente un dato fáctico no puede luego, en atención al sentido de la resolución, negarlo como fundamento de su impugnación, máxime cuando no se aporta ningún factor que introduzca siquiera dudas sobre aquél.

El demandado arguye que no tiene legitimación pasiva porque, de existir la deuda, la única obligada sería la herencia yacente y no el recurrente, quien no aceptó la herencia y, en caso de que lo hiciera, sería siempre a beneficio de inventario.

La argumentación tampoco se comparte porque, primero, la posesión de los bienes hereditarios (el recurrente es quien tiene en su poder el edificio que figura en el activo) desde el fallecimiento de D. Federico en el año 1986 lleva a afirmar que se ha producido una aceptación tácita de la herencia, de conformidad con el art. 999 párrafo 2º CC , máxime si tenemos en cuenta su intervención en las operaciones particionales, en las que sólo pudo tomar parte como heredero (cfr. STS 14 de marzo de 1978 , en la que se conceptúa aceptación tácita la intervención en las operaciones divisorias); segundo, quien alega que aceptó la herencia a beneficio de inventario es quien debe probar tal aserto (arts. 1010 y ss. CC ), lo que aquí no ocurre; tercero, el heredero que tenga en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos y quiera utilizar el beneficio de inventario debe manifestarlo al Juez competente para conocer de la testamentaría dentro de los diez siguientes al en que supiere ser tal heredero, pidiendo simultáneamente la formación del inventario y la citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo (art. 1014 CC ), lo que tampoco consta que se haya hecho; y, cuarto, aun de entender que la herencia se aceptó a beneficio de inventario, el art. 1023 CC es claro al señalar que dicho beneficio produce a favor del heredero el efecto de no quedar obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma, circunstancia que no es aquí de aplicación desde el momento en que existe un solar en la ciudad de A Coruña, sobre el que se construyó una edificación, valorada, la mitad del solar en 5.000.000 ptas., y la edificación en 12.000.000 ptas.

El recurrente afirma que la herencia carece de bien alguno susceptible de partir. Mas obvia que en el cuaderno de la contadora partidora dirimente se recoge la existencia del solar y la edificación, sin que el demandado cuestionase en ningún momento la realidad de la finca, por lo que no puede ahora desconocerla.

Se alega igualmente la inexistencia de la deuda. Sin embargo, la deuda deriva de la liquidación de la sociedad de gananciales de D. Federico y Dña. Amelia : al quedar D. Abelardo en poder del único bien de la sociedad, es él quien debe hacer frente al pago de la parte que correspondió a Dña. Amelia .

Ya en fase de recurso se alude a que D. Ildefonso , quien interviene en el proceso en su calidad de heredero de D. Abelardo , fallecido durante la tramitación, no ha aceptado la herencia. Empero, s olvida que su comparecencia en el proceso provoca que ocupe la misma posición que el fallecido al que sucede (art. 16 LEC).

En estas condiciones, procede, pues, desestimar el recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas de esta alzada (art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Ildefonso , como sucesor procesal del inicialmente demandado D. Abelardo , hoy fallecido, contra la resolución pronunciada el 27 de abril de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.