Sentencia Civil Nº 455/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 533/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00455/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 533/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Ejecución de Título Judicial nº 340/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº de Oviedo, Rollo de Apelación nº 533/07, entre partes, como apelante y demandada NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E y como apeladas y demandantes DOÑA Guadalupe Y DOÑA Leonor

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha once de junio de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la impugnación que, por el concepto de honorarios indebidos, interpuso la Procuradora Sra. Oria Rodríguez en nombre y representación de NATIONALE NETHERLANDEN GENERALES, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E, respecto de la Tasación de costas practicadas en la ejecución provisional nº 340/07, con expresa imposición de las costas causadas a la parte impugnante.".

Esta resolución fue aclarada por auto de veintiséis de junio de dos mil siete en el que se acuerda: "Aclarar el auto dictado en fecha 11 de junio de 2007 en el que se estima la impugnación de intereses formulada por la Procuradora Sra. Oria Rodríguez en nombre y representación de NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Nationale Nederlanden Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.E, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En trámite de ejecución provisional de la sentencia, se practicó tasación de costas devengadas como consecuencia de tal ejecución. Tasación que fue impugnada por la parte ejecutada que la consideró indebida, concepto del que, diversamente a lo sostenido por la ejecutante, no excluyó los derechos de Procurador.

Como quiera que su impugnación fuera rechazada se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, la Aseguradora Nationale Netherlanden Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.E.

SEGUNDO.- Se reitera por la parte apelante las alegaciones realizadas en 1ª Instancia, consistentes sustancialmente en que instada la ejecución provisional por las actoras Doña Guadalupe y Dª Leonor , y acordada la misma por la juzgadora "a quo" mediante auto de fecha 19-3-07 en el que se acordaba despachar ejecución por importe de 10.774,04 € de principal e intereses ordinarios; 2.394,73 de intereses moratorios vencidos y 3.950,63 € fijados prudencialmente por intereses y costas de la ejecución. Las referidas cantidades fueron ingresadas por la Aseguradora el 29-3-07, por lo que entiende la ejecutada que dado su pronto cumplimiento sin formular oposición alguna no procede imponerle las costas.

Para resolver la precedente cuestión se ha de señalar que sobre este tema ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 11-12-2.006 en la que se señala que como declara la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 3-V-05 : "Resta por examinar la cuestión de la procedencia de los honorarios de Letrado y de los derechos del Procurador devengados por la presentación de la demanda ejecutiva en solicitud de ejecución provisional de la Sentencia dictada en primera instancia, a la que el Juzgado accedió mediante Auto de fecha 11 de abril de 2003 , respecto de la que se han mantenido criterios judiciales discrepantes, de los que son muestra las diversas resoluciones citadas en la Sentencia apelada.-

En este aspecto la Sala, tras analizar las razones aducidas en aquellas resoluciones, considera criterio más acorde con la naturaleza propia de la ejecución provisional, con el tenor de los artículos 531, 533, 539 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento y con las respectivas posiciones procesales que respecto de aquélla ostentan la parte ejecutante y ejecutada, la adopción de una solución distinta, según el supuesto concurrente en cada caso, como a continuación se indica:

a) En los supuestos en que una vez despachada la ejecución provisional sea necesario llevar a cabo una actividad procesal más o menos dilatada para conseguir el cumplimiento de la Sentencia, tal como ocurriría cuando tratándose de una ejecución dineraria sea preciso el embargo de bienes del deudor y el seguimiento del procedimiento de apremio, las costas procesales causadas con esta ejecución serán de cargo del ejecutado, que con su resistencia dio lugar a dichas actuaciones, por aplicación al caso de los preceptos citados y sin perjuicio de su eventual reintegro si la Sentencia fuere revocada o de la indemnización de daños y perjuicios procedente, con arreglo a lo previsto en los artículos 533 y 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

b) Sin embargo, en los supuestos en que despachada la ejecución provisional el ejecutado da cumplimiento inmediato al tenor de la Sentencia y, si se tratase de una Sentencia de condena al pago de cantidad líquida, paga o consigna en breve plazo la cantidad a que la ejecución se refiere, habrá de entenderse que no viene obligada al pago de las costas ocasionadas con la formulación de la demanda ejecutiva, pues no cabe olvidar que, mientras en los casos de ejecución de Sentencia firme el condenado es conocedor de la condena impuesta y de su obligación de darle el debido cumplimiento, en los supuestos de ejecución provisional, la solicitud de ejecución es facultad del ejecutante, que puede instarla o no, y el ejecutado no tiene posibilidad de conocer esta decisión hasta que aquél la solicita y se despacha la ejecución; de suerte que si una vez requerido da cumplimiento a lo ordenado, sin reparo o retraso apreciable, y sin necesidad de desplegar otras actuaciones procesales para ello, habrá de concluirse que en tales casos el ejecutado no viene obligado a la satisfacción de las costas procesales devengadas por la ejecución provisional.-".

En análogo sentido la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 29-XI-02 declaró "La sentencia de instancia confirma la tasación de costas que eliminó los honorarios del letrado de la parte actora por el concepto de ejecución provisional. Y lo hace pues considera que no existió ninguna actuación coactiva propia de la vía de apremio, ya que la parte demandada (ejecutada provisionalmente) consignó la cantidad a que se le condenaba en el fallo de primera instancia antes de que transcurrieran los 20 días recogidos en el art. 548 LECiviv (RCL 2000/34, 962 ).

La cuestión planteada no es de fácil solución. La aplicación automática de las reglas de la ejecución forzosa llevaría a revocar la sentencia y a incluir en la tasación de costas los honorarios del letrado de la parte ejecutante instando la ejecución provisional. En efecto, el art. 524-2 y 3 LECiv remite "ad integrum" a la ejecución forzosa los trámites, derechos y obligaciones de la ejecución provisional. Por lo tanto, en materia de costas serán de aplicación los arts. 583 y 539-2 de la ley rituaria. De estos se infiere -genéricamente- que las costas de la ejecución son de cargo del ejecutado, sin necesidad de expresa imposición. Con ello se pretende mantener indemne el patrimonio del ejecutante.

Sin embargo esta aplicación automática es preciso matizarla.

Así por una parte es trascendente el contenido del art. 548 LECiv (RCL 2000/2034 92). Este precepto permite al condenado "en firme, cumplir voluntariamente la sentencia en el plazo de 20 días; período en que el ejecutante definitivo tiene vedado el despacho de ejecución en su beneficio. Si el ejecutado no cumple extrajudicialmente, provoca la reacción del ejecutante instando el auxilio judicial. Por lo tanto, aunque el ejecutado pague al ser requerido judicialmente (art. 583-2 ) habrá de abonar las costas de ejecución hasta ese momento producidas, pues su pasividad durante el plazo que concede el art. 548 (20 días) ha obligado, al ejecutante a actuar procesalmente.

Por el contrario, en la ejecución provisional no se da, no tiene el perdedor de la primera instancia la posibilidad de cumplimiento voluntario de la sentencia, pues ésta aún no es firme y, por ende, no le vincula. Tampoco tiene el ganador de la primera instancia derecho al contenido del fallo de la sentencia, salvo que accione, necesariamente", la ficción legal en que consiste la ejecución provisional. Si no la pidiera, ningún derecho ejecutivo tendría. Consecuentemente, la "ejecución provisional", es siempre jurisdiccional, nunca podrá ser extrajudicial. Es una potencialidad del que triunfa en la instancia, pero un derecho consolidado y no es -pues- una obligación del que perdió en la instancia intermedia, salvo que el ganador inste la "ejecución provisional".

No puede, por tanto, imputarse al "ejecutado provisionalmente", el dispendio económico que supone la presentación de la demanda de ejecución provisional.

Este acto procesal obedece a la regulación procesal y no a la pasividad del perdedor en la instancia. Por ello, tampoco deberá responder económicamente por una actuación que no le es imputable y que no tiene modo alguno de evitar, pues el derecho a la ejecución provisional (insistimos) nace con la demanda que la pide (art. 524-1 ) y no con la sentencia recurrida. A diferencia de la ejecución forzosa, cuyo derecho nace con la firmeza de la sentencia, no con la demanda ejecutiva.

Pero, aún hay otro argumento que avala la no imputabilidad de las costas de la demanda ejecutiva al que perdió la primera instancia, el propio art. 583-2 dice claramente que "aunque pague el deudor en el acto del requerimiento, serán de su cargo todas las costas causadas, salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviere la ejecución".

Basta con aplicar a este texto legal los razonamientos más arriba expuestos.

Hay causa no imputable al demandado para no efectuar el pago antes de la demanda de ejecución provisional no tenía obligación alguna de efectuarlo: Por ende, quedaría amparado su comportamiento en esa excusa absolutoria que prudentemente recoge la ley en el párrafo segundo del citado 583 , incluso en el ámbito de la ejecución definitiva.".

En igual sentido podemos citar la sentencia de la A.P de Murcia de 30-4-03 y el auto de la A.P de Madrid de 7-VI-06 en la que se declara: "Si en la ejecución provisional de las sentencias las partes, no solo la vencedora en la instancia, disponen de los mismo derechos y facultades procesales que en la ejecución ordinaria, cuyas normas son, por tanto directamente aplicables (artículo 524-2 y 3 ), parece una consecuencia lógica y directa, y no fruto de un uso analógico, que el ejecutado disponga también del plazo de espera en el inicio de los actos de ejecución previsto en el artículo 548 , salvo llegar al absurdo de hacer de mejor condición al que resulta condenado por una resolución judicial firme que quien solo lo es por una resolución que no goza de firmeza por hallarse pendiente de revisión por un órgano judicial jerárquicamente superior. Sí el primero puede eludir la ejecución forzosa, sin gastos ni costas, el mismo derecho debe ser reconocido a quien todavía no puede ser considerado definitivamente condenado y que precisamente considera que la resolución que le es desfavorable debe ser revocada, pues en otro caso resultaría mas gravosa la ejecución provisional que la ejecución ordinaria de una resolución judicial firme.

Ahora bien, a diferencia de la ejecución ordinaria en que el plazo de espera y con él la posibilidad de cumplimiento judicial voluntario se inicia con la notificación de la resolución de condena, en la ejecución provisional el comienzo del plazo no lo fija la ley sino la voluntad de la parte ganadora en la litis que se exterioriza con el ejercicio del derecho a ejecutar la resolución condenatoria, hasta ese momento el condenado no tiene ninguna obligación de cumplir la resolución judicial que no es firme, porque desconoce la activación del derecho a su ejecución y su correlativa obligación procesal. Por ello, debe permitirse también al condenado la posibilidad de cumplir voluntariamente la resolución judicial en el plazo de veinte días contados desde la notificación del auto despachando la ejecución provisional sin gastos ni costas procesales, que únicamente son las causadas por la solicitud de ejecución, pues, repetimos, hasta ese momento no podría ni debía efectuar el pago o cumplir la sentencia surgiendo su obligación con la promoción de la ejecución."

Y sin que a tal conclusión obste en el presente caso el que fuera la ejecutada quien solicite la tasación, pues con ello lo que se pretende es que habiéndose consignado una suma por intereses y costas practicada la primera e impugnando la segunda se pudiera determinar la cantidad a devolver.

TERCERO.- Al estimarse el recurso no se hace especial imposición en cuanto a las costas del mismo de conformidad con lo preceptuado en el art. 398 de la LEC . Tampoco procede hacer expresa declaración de las costas de la 1ª Instancia atendidas las circunstancias concurrentes, pues como señala el auto citado de la Audiencia Provincial de Madrid: La carencia de una disposición legal expresa que regule el supuesto examinado y las dudas de derecho que suscita la cuestión planteada, permite a la Sala hacer uso de la facultad que establece el art. 394. de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Nationale Nederlanden Generales Compañía de Seguros, S.A contra la sentencia dictada el día once de junio de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA declarando indebidos todos los conceptos y partidas de la tasación de costas practicadas.

No procede hacer expresa declaración de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.