Sentencia Civil Nº 455/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 467/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 467/2008-A

JUICIO VERBAL Nº 643/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 34 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 455/08

Ilmos. Sres.

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

Dª. THEA ESPINOSA GOEDERTH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 643/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, a instancia de CLEAR CHANEL ESPAÑA, S.L. contra ZETA EXTERIOR, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Noviembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interposada per l'entitat CLEAR CHANEL ESPAÑA, S.A. representada pel procurador Carles Badia Martínez; contra l'entitat ZETA EXTERIOR, SA, representada per la procuradora M. Teresa Yagüe Gomez-Reino, i CONDEMNO la part demandada a desmuntar les tanques, suports i estructures que va instal.lar davant de les que la part actora té en el sòl privat i a deixar aquests emplaçaments totalment lliures i a disposició de l'actora.- Les costes processals s'imposen a la part demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en los autos de tutela sumaria de posesión de unos soportes publicitarios interpuesto por Clear Chanel España, S.L. frente a Zeta Exterior, S.A. en cuya virtud se acordó considerar a la demandada a desmontar las vallas, soportes y estructuras que instaló delante de los que tenia la actora en suelo privado, y respecto a las instaladas en suelo público al haber sido retiradas por el Ayuntamiento de Alfajar en cumplimiento de la resolución de fecha 14-3- 2007 tras la interposición de la demandada, aún cuando la demandada desposeyera a la actora del uso de todos los soportes publicitarios, entiende no procede la condena solicitada al no tener interes la finalidad de retorno de la posesión al no tener ya los soportes, aún cuando impone las costas de la instancia a la demandada, se alzan ambas partes litigantes.

La mercantil actora sobre la base de que reconocida la ilicitud del despojo por la demandada de los soportes publicitarios instalados por la actora tanto en suelo público como privado, resulta anómalo y no ajustado a derecho no condenar a la demandada al desmontaje de sus carteleras. La mercantil Zeta Exterior, S.A. en base a los motivos se siguen: 1) Procedencia de la excepción de litispendencia; 2) Proceder de la demandada aportado a derecho; 3) Improcedente su imposición de las costas.

SEGUNDO.- En un orden lógico racional comenzaremos por el estudio del recurso formalizado por la demandada: Puede definirse la excepción de litispendencia, que recogía como dilatoria el núm. 5 del art. 533 de la L.E.C. EDL 2000/1977463 del 81 , y hoy el art. 416.1, 2ª de la L.E.C. EDL 2000/1977463 2.000 , como aquella excepción procesal obstativa de la prosecución del proceso, en virtud de la cual queda vedada tanto al actor como al demandado la válida incoación de un proceso ulterior sobre el mismo objeto ya sea ante el mismo o ante distinto Juez o Tribunal. La sentencia del T.S. de 26 de noviembre de 1.990 EDJ 1990/10743 dice que "La situación procesal de litispendencia impide que puedan seguirse simultáneamente procesos entre las mismas partes y sobre el mismo objeto que de haber recaído ya setnencia firme en uno de ellos produciría en el otro la excepción de cosa juzgada, de tal modo que si hallándose ya en tramitación un proceso se promueve otro en el que concurran las expresadas identidades, en este segundo, habrá de recaer una sentencia absolutoria en la instancia (hoy Auto de sobreseimiento conforme dispone el art. 421 de la vigente L.E.C. EDL 2000/1977463 , por la que, estimando la aducida excepción de litispendencia, se abstenga de entrar a conocer del fondo de esa misma cuestión ya sometida a resolución judicial en el primero de los procesos".

Ha de destacarse asimismo la estrecha relación entre litispendencia y cosa juzgada. Ambas situaciones son en realidad lo mismo pero consideradas en distintos momentos procesales. Mientras que la costa juzgada en sentido material, excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce iguales efectos en procesos aún no finalizados por sentencia firme. Su fundamento se encuentra en razones de seguridad y respecto a los derechos de las partes litigantes y en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de las mismas cuestiones litigiosas ante Tribunales diferentes con el consiguiente peligro además de incurrir en resoluciones contradictorias.

En la exégesis y estudio de la referida excepción la jurisprudencia del T.S. EDJ 1990/10743 exige como necesarios requisitos para que pueda apreciarse: 1º) La diversidad de procesos ordinarios de la misma naturaleza civil, de forma que, quedará excluida la apreciación de la litispendencia, tanto cuando se trate de procesos incoados en distintas jurisdicciones (penal, contenciosa, etc.) como cuando uno de los procesos sea especial o sumario y el otro ordinario; 2º) Tendencia del mismo ante Juez o Tribunal competente. Al respecto, el T.S. viene exigiendo que ambos Juzgados o Tribunales sean de la misma naturaleza (SS. T.S. 16 octubre 1.986 EDJ 1986/6440, 28 octubre 1.987 EDJ 1987/7794 y 11 de mayo de 1.989 EDJ 1989/4800 ). Al requerirse la competencia del órgano ante el que se sigue el proceso que de lugar a la litispendencia, viene en definitiva a exigir que la resolución de fondo que en su día haya de dictarse produzca efecto de cosa juzgada material en el proceso en el que se oponga.

La definición legal, sin embargo, ha de ser completada en el sentido de que no basta que se trate de Juzgado o Tribunal competente sino que se requiere además que conozca del asunto precisamente en el seno del proceso adecuado para ello, por eso las situaciones de prejudicialidad penal no suponen litispendencia en el proceso civil, pues es distinta una y otra clase de procesos; 3º) Identidad de procesos referida a las clásicamente conocidas como: a) identidad subjetiva o de personas (eadem personae), b) identidad de cosas litigiosas (eadem res) y c) finalmente identidad de causa de pedir (eadem causa petendi) tomadas del derogado art. 1.252 del C.C. EDL 1889/1 , regulador de la cosa juzgada, hoy del art. 222 de la L.EC. EDL 2000/77463 , y por ello también aplicable a la litispendencia. Es preciso pues, en primer lugar, que sean las mismas partes las que litiguen en uno y otro proceso, extendiéndose sus efectos a sus herederos, causahabientes y sujetos no litigantes titulares de derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de la L.E.C. EDL 2000/1977463 (art. 222.3 ).

En segundo lugar se exige igualmente una perfecta identidad del objeto que se discute en ambos procesos. Para su estudio ha de atenderse a la petición concreta que se deduzca de la cuasa petendi, combinándose el contenido de la cosa litigiosa y el fundamento o razón de pedir. El precitado art. 222.º de la L.E.C. EDL 2000/1977463 , expresamente dice que la cosa juzgada de las sentencias firmes sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso en que aquella se produjo, extendiéndose también a supuestos en los que aún siendo distinto el objeto de ambos procesos, por motivos puramente prácticos es predicable la litispendencia como son determinados casos de prejudicialidad en los que uno de los procesos puede condicionar el resultado del otro sin excluirlo, previsión hoy legalmente contemplada en el art. 222.4 de la L.E.C. EDL 2000/1977463 , cuando dice que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzagada se extienda a ellos por disposición legal. A tal efecto el T.S. considera que debe estimarse la excepción de litispendencia cuando de seguir con separación de sustanciación del segundo proceso se divida la continencia de la causa o puedan producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea (SS. T.S. 16 de febrero de 1.974 EDJ 1974/269 y 17 de mayo de 1.975 ), lo que en definitiva supone que pueda excluirse un segundo pleito por litispendencia cuando en el primero se estén discutiendo cuestiones que sean prejudiciales al fallo del segundo aunque las acciones ejercitadas sean diferentes (SS. T.S. 27 octubre de 1.943 y 25 de mayo de 1.982 ).

Entre las mas recientes de 7 de noviembre de 1.992 EDJ 1992/10990 precisó que "el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros" y que "cuando antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce, en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que, de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias" seguida por la de 25 de noviembre de 1.993 EDJ 1993/10682 en la que se señaló que "la litispendencia... ha de ampliarse a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina las decisiones de otro, pues, cual dice la S. de 17 de mayo de 1975 , "si no se diera lugar a la excepción de litispendencia, se dividiría la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea, que es precisamente lo que trata de evitar dicha excepción", de forma que para poder apreciar situación de litispendencia se requiere la concurrencia de las mismas identidades exigidas en orden a la excepción de cosa juzgada recogidas en el art. 1.252 si bien en los supuestos de disimilitud de peticiones entre uno y otro de los procesos, la conexión entre ambos lleva a considerar que existe una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos de tal modo que de no aceptarse una situación de litispendencia cabría como posible dar lugar a sentencias contradictorias. Esta doctrina aparece asimismo reiterada en las SS. T.S., Sala Primera, de 26 de junio de 1987; 8 de marzo de 1.991 EDJ 1991/2532; 13 de febrero EDJ 1993/1343; 30 de octubre EDJ 1993/9733 y 25 de noviembre de 1993, 27 de octubre de 1995 EDJ 1995/6662 y 23 de marzo de 1996 EDJ 1996/1466 .

No obstante, no cabe desconocer que un buen número de Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo asignan al instituto de la litispendencia una función positiva o prejudicial de la que carece la cosa juzgada, excluyendo un segundo proceso cuando en otro ya en curso se estén discutiendo cuestiones que sean prejudiciales al fallo del segundo. En este sentido, la S.T.S. de 7 de noviembre de 1992 EDJ 1992/10990 ; o la S.T.S. de 25 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10682 . En tercer lugar la identidad de la causa de pedir es uno de los conceptos que ofrecen mayor dificultad.

En cuanto a la excepción de litispendencia, entiende la mercantil demandada debe ser acogida en relación a los autos que se tramitaron ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona en ejercicio de acción de competencia desleal y otras acumuladas. Ejercitada en los presentes autos una acción de tutela posesoria respecto de los soportes publicitarios ubicados en la localidad de Alfafar, propiedad de Clear Chanel España, S.L. y cuyo uso ha sido perturbado e impedido por la demandada Zeta Exterior, S.A. al haber procedido a instalar diversos soportes publicitarios de forma que impide el uso y disfrute pacífico por la actora. La naturaleza sumaria del proceso que aqui se tramita en el que se ejercita una acción posesoria, esto es el examen del hecho posesorio mas no de los títulos o derecho a poseer sino tan solo la relstauración de la obligación al estado anterior al despojo, sin que en modo alguno se discute el derecho en razón al tiutlo a poseer, a diferencia del ordinario que se tramita ante el Juzgado Mercantil, nos conduce a entender que al no existir identidad del petitum enuno y otro de los procesos, la excepción no puede prosperar máxime dada la naturaleza sumaria y provisional en el que aquí nos ocupa y la ordinaria del que allí se ha visto.

TERCERO.- El segundo de los motivos alegados por la mercantil demandada se dirige a compartir la apreciación probatoria en cuanto no negada la autora de los actos de despojo en relación de los soportes publicitarios que tiene la actora en la localidad de Alfafa, entiende que su actuación se halla amparada por el convenio suscrito con el Exmo. Ayuntamiento de Alfafar, así como los sucesivos Decretos dictados y el mismo tras resolver el contrato suscrito con la actora de 1.997, ordenando el 1-9-2006 la retirada de las vallas a la actora por carecer de autorización legal bajo apercibimiento de hacerlo a su costa, lo que materializó respecto a las vallas instaladas en suelo público.

Con carácter previo, precisar que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los anteriores interdictos de recobrar (hoy art. 250.4 LECn ), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que sólo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance, extensión y características que, por afectar al porqué y el cómo se posee, han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto - aunque se ampara en él la parte- que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones in iure fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.

La doctrina jurisprudencia, en relación a los antiguos interdictos, en especial, los de retener y recobrar, era constante en sostener que son procesos cautelares conservatorios y para tutelar la posesión en su sentido más amplio a fin de eliminar la defensa privada por razones de orden público, siendo su objetivo fundamental la posesión como hecho y en los de retener y recobrar no se discute ni siquiera el mejor derecho a poseer y menos el derecho de propiedad o de un derecho real; más pese a la amplitud con que en nuestro derecho está concebida la posesión y su protección jurídica, se exige la concurrencia de tres requisitos: a) Legitimación activa, o lo que es igual que el actor o su causante se encuentre en la posesión de la cosa, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro. El Tribunal Supremo -sentencias de 20 de noviembre de 1.912 y 18 de abril de 1.926 -ha declarado "que la posesión como hecho es la tenencia de las cosas por simple ocupación material abstracción hecha del concepto jurídico en que se tengan".

Por medio de este interdicto sólo se protege la mera situación de hecho con entera y absoluta independencia del derecho que lo pueda amparar, y que en su caso puede ser discutible en el juicio declarativo correspondiente; b) Legitimación pasiva, o sea, que, el demandado ha efectuado por su propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentatorio a la posesión, o bien que los mande ejecutar a un tercero. Doctrinal y positivamente se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al subjetivo animus spoliandi, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho, y c) Exigencia temporal, referida a que el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda se verifique desde el año (plazo de caducidad) en que dichos actos atentarios se hayan realizado, atendiendo de esta manera a la finalidad del interés social que los estados de hecho no puedan destruirse por actos de propia autoridad. Dispone el artículo 439.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 : "No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". Se establece un plazo de caducidad, considerándose que este período anual tiene su fundamento o razón de ser en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4º del Código Civil EDL 1889/1 .

En el caso de autos realizando de nuevo este Tribunal un examen del acerbo probatorio practicado en las actuaciones y no negado su cuestionado por la demandada el hecho perturbador de la posesión que ostentaba la actora sobre los soportes publicitarios objeto de autos, ubicados en la localidad de Alfafar, ni cuestionado tampoco por haberlo reconocido el legal representante de Zeta Exterior, S.A. que los soportes publicitarios de la actora habian sido instalados en virtud de convenio con el Ayuntamiento de Alfafar en el año 1.997, y los suyos entre noviembre de 2.006 y marzo de 2.007, en virtud del convenio suscrito con el mismo Ayuntamiento el 10 de Agosto de 2.006, ahora resulta de la acción sumaria el posesoria ejercitada por la actora. Puesto que a diferencia del antiguo art. 1651 de la LEC. 1881 , la actual regulación procesal en concordancia con el Código Civil no contempla ni dispone la concurrencia del denominado "animus spoliandi" para el exito de la tutela sumaria posesoria.

De tal manera que procederá la tutela posesoria cuando efectivamente se produzca el despojo o la privación, no siendo necesario concurra una evidente intención de privar al tenedor de la posesión.

El motivo perece.

CUARTO.- Examinaremos a continuación el recurso formalizado por la actora en tanto en cuanto discute que reconocido en la sentencia de instancia el despojo posesorio sufrido en los soportes publicitarios instalados tanto en suelo público como privado, no recoge la efectividad de la protección posesoria desposeida respecto de los soportes publicitarios, que instalados en sede pública, fueron retirados por el Exmo. Ayuntamiento de Alfafar, tras acordar en fecha 14 de marzo de 2.007 la resolución del contrato suscrito en el año 1.997 por la actora y el Exmo. Ayuntamiento derivado de diversos incumplimientos y requerir a la actora el 6 de junio de 2.007 para que procediera a su retirada.

Constituye doctrina jurisprudencial que "por el principio de la perpetuatio iurisdictionis hay que referir el pleito a la situación de hecho existente a la presentación de la demanda"; (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1983 EDJ 1983/1278 y 3 de febrero de 1990, citadas por la STS de 28 de mayo de 1997 EDJ 1997/4512 , que "el proceso se inicia con la interposición de la demanda; que (...) la configuración del proceso como derecho a la jurisdicción, a la tutela judicial efectiva, (...) es contraria a las dilaciones, a la variación del procedimiento iniciado, salvo que otra cosa disponga la ley expresamente (...) y a cuanto contravenga la ya aludida perpetuatio "iurisdiccionis" (STS de 29 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4875 ), que "la perpetuatio iurisdictionis impide tomar en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción" (STS de 13 de mayo de 1995 EDJ 1995/3234 ). La moderna jurisprudencia a la hora de fijar la génesis de la litispendencia -constitución de la relación jurídico procesal- acepta prácticamente sin fisuras el criterio que atiende a la presentación de la demanda siempre que sea admitida (Sentencias 25 febrero 1983 EDJ 1983/1278, 3 febrero 1990, 2 septiembre 1993 EDJ 1993/7794, 7 marzo 1996, 8 noviembre 1997 EDJ 1997/8220, 26 enero 1998 EDJ 1998/67, entre otras ), solución que coincide prácticamente con la que destaca el acto procesal de la admisión aunque con efectos retroactivos a la fecha de la presentación, por todo lo que es desde este momento cuando operan los principios de la "perpetuatio" "iuris dictionis", "legitimations" y "actionis", que obligan a estar a la situación de hecho existente al momento de la demanda para determinar la competencia y los requisitos de capacidad procesal y de legitimación, vedándose con posterioridad la "mutatio libelli" -"lite pendente nihil innovetur"-, salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes y aquí resulta ocioso contemplar. Dice la STS de 28 de mayo de 1997 EDJ 1997/4512 : "por el principio de la perpetuatio iurisdictionis hay que referir el pleito a la situación de hecho existente a la presentación de la demanda, como esta Sala ya ha declarado y cuya doctrina ha sido aplicada con acierto por la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto (Sentencias de 25 de febrero de 1983 EDJ 1983/1278 y 3 de febrero de 1990 , además de las citadas en aquel fundamento)".

Y la STS de 25 de febrero de 1983 EDJ 1983/1278 señalaba que: "La doctrina de los procesalistas mantiene con raras excepciones que la litis pendencia comienza con la interposición de la demanda ante el órgano jurisdiccional, rechazando las opiniones que ponen tal inicio en la citación, emplazamiento o la contestación a la demanda, lo primero por suponer una adaptación a legislaciones extranjeras contrarias a nuestras normas procedimentales, y lo segundo, por entrañar una arcaica reminiscencia a la concepción cuasi-contractualista del proceso, cuasi contrato de "litis contestatio" que se producía al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que presentaba la demanda y admitida por el órgano jurisdiccional, la litis tendencia comienza a producir sus efectos, hasta tal punto que la posición inicial del demandante es inalterable en lo fundamental, salvo la posibilidad contenida en el artículo quinientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . (...).

La doctrina de esta Sala, ya desde sus sentencias de veintitrés de marzo de mil ochocientos noventa, cuatro de octubre de mil novecientos siete y seis de julio de mil novecientos veinte , a las que siguen las invocadas en la sentencia recurrida y otras posteriores, es unánime, en el sentido de que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda, si ésta es admitida a trámite. (...). Por que tal doctrina viene a abonarla el propio contenido de los artículos mil cien, mil ciento nueve y mil novecientos setenta y tres del Código Civil EDL 1889/1 . El principio de la perpetuatio jurisdictionis a que se venía aplicando por el Tribunal Supremo ha sido consagrado por el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 vigente, según el cual las alteraciones que se produzcan una vez iniciado el proceso en cuanto al domicilio de las partes, situación de la cosa litigiosa y objeto del juicio, no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia, que se produce, según el artículo 410 LEC EDL 2000/1977463 , desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

Respecto al cambio de circunstancias que pudieran producirse en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, el artículo 413.1 LEC EDL 2000/1977463 establece que tales innovaciones no se tendrán en cuenta en la sentencia, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el artículo 22 .

A tenor del nuevo precepto regulado en la vigente Ley Adjetiva entendemos que la innovación producida a lo largo de la litis, y derivada del hecho de que el Ayuntamiento de Alfafar procedió a retirar "de facto" los soportes publicitarios instalados por la actora en suelo público, priva de interés legitimo la pretensión de la actora de los soportes publicitarios instalados por la demandada, y ello por cuanto con la retirada de los soportes previamente instalados por la actora carece de sentido la demandada proceda a retirar los suyos, en tanto en cuanto la actora no tiene de facto la posesión de los soportes publicitarios retirados. Pues obvio resulta que con dicha pretensión no se tutela la posesión, al no existir, los soportes publicitarios instalados por la actora, ya ahora retirados.

El motivo perece.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a las costas de la instancia entiende la mercantil demandada no procede verificar un especial pronunciamiento al haberse estimado parcialmente las pretensiones de la actora.

No puede ser acogido el motivo. Puesto que la estimación de las pretensiones declaradas en la demandada de tutela posesoria de soportes publicitarios es estimado integramente en la sentencia de instancia, si bien no se acoge uno de los petitum de condena desmontaje que de los soportes publicitarios instalados por la demandada en relación a las carteleras instaladas por la actora en suelo público y que obstaculiza el uso de la actora debido a que con posterioridad a la demanda fueron reiteradas por el Ayuntamiento de Alfafar, lo que entraña nom la perdida del derecho de la actora que es incuestionable no del interés legitimo ante la nueva situación factica por alteración de las circunstancias con posterioridad a la demandada.

Mas sin que ello conlleve la improcedencia del petitum iuro por perdida de interes por el cambio de la circunstancias.

El motivo perece.

QUINTO.- La desestimación de referidos recursos de apelación nos conduce a imponer las costas a los recurrentes -398.1 LEC-.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recurso de apelación interpuestos por CLEAR CHANEL ESPAÑA, S.L. y ZETA EXTERIOR, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, haciendo expresa condena en costas a las partes recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.