Sentencia Civil Nº 455/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 738/2007 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00455/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7038103 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 738 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 787 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D.O.

De: Pedro Miguel

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO

Contra: Ángel , Tamara , María Dolores

Procurador: PALOMA RUBIO CUESTA, PALOMA RUBIO CUESTA , PALOMA RUBIO CUESTA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 787/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado D. Pedro Miguel , y de otra, como apelados-demandantes D. Ángel , Dª Tamara , y María Dolores .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 25 de mayo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando como estimo la demanda presentada por doña Paloma Rubio Cuesta, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Ángel , Tamara y doña María Dolores , contra don Pedro Miguel y, en consecuencia, debo declarar y declaro:

1º.- La nulidad de la compraventa atorgada por don Olegario y doña Ofelia de una parte y de otra don Secundino mediante escritura de fecha de 16 de junio de 1997 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid don José María Recio del Campo, con número de protocolo 4137.

2º.- Se declara nula la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 12 de enero de 2006otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, don Luciano Marín Carrera, con el número de protocolo 73, a favor del demandado don Pedro Miguel y en lo que a la vivienda se refiere y,

3º.- La nulidad de las inscripciones y anotaciones causadas en el Registro de la Propiedad acordando la cancelación registral de dichas inscripciones; todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de de octubre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- El presente proceso tiene por objeto la vivienda izquierda del piso NUM001 de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid.

Era de la propiedad de los cónyuges don Olegario y doña Ofelia , quienes, mediante escritura pública otorgada el día 16 de junio de 1997, venden, la nuda propiedad (a la que se da una valoración de 2.000.000 de pesetas), a su hijo don Secundino , haciéndose constar, en la estipulación segunda, bajo la rúbrica "precio" que: "El precio de esta compraventa es el de su valoración recibido por la parte vendedora de la compradora antes de este acto y en moneda de curso legal, otorgando, en consecuencia, la parte transmitente, carta de pago a favor del adquirente".

Don Olegario fallece el día 30 de septiembre de 1997 y doña Ofelia muere el día 29 de mayo de 2004, habiendo ambos otorgado testamento abierto idéntico, en el que instituyen únicos y universales herederos por partes iguales, a sus cuatro hijos (don Ángel doña Tamara , doña María Dolores y don Secundino ), legando el usufructo universal y vitalicio a favor del cónyuge viudo, y, extinguido este, legan a su hijo don Secundino el usufructo vitalicio de la participación que al testador corresponda en la vivienda izquierda del piso NUM001 de la casa número de la calle DIRECCION000 de Madrid, imputándose este legado al tercio de mejora y, en su caso, al de libre disposición.

No consta que el caudal relicto de don Olegario y doña Ofelia estuviera integrado por algún otro bien además de la vivienda (usufructo) y una cuenta corriente con un saldo de poco más de 1.000 euros.

Al fallecer doña Ofelia le sobreviven sus cuatro hijos.

El día 6 de octubre de 2005 don Secundino contrae matrimonio con don Pedro Miguel .

El día 19 de octubre de 2005 fallece don Secundino habiendo otorgado testamento abierto en el que instituía heredero a su cónyuge, quien acepta la herencia el día 12 de enero de 2006 y procede a inscribir la vivienda a su nombre en el Registro de la Propiedad.

El día 16 de junio de 2006 don Ángel , doña Tamara y doña María Dolores presentan demanda contra don Pedro Miguel en la que ejercitan la acción de nulidad de la compraventa por simulación absoluta que conllevaría la nulidad del testamento otorgado por don Secundino a favor de su cónyuge por lo que al bien vendido se refiere y de la inscripción registral a favor del demandado.

La sentencia dictada en la primera instancia el día 25 de mayo de 2007 estima totalmente la demanda debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Apela el demandado.

TERCERO.- En el primero de los motivos de apelación se alega que no han acreditado los demandantes el ser herederos de doña Ofelia . Pues sólo estarían legitimados activamente si los bienes que integran el caudal relicto de doña Ofelia no fueran suficientes para cubrir la legítima de los actores. Debiendo tenerse en cuenta que la colocación de los bienes donados en vida del causante sólo puede tener lugar cuando esa donación perjudica a las legítimas de los otros coherederos.

Con la demanda se acompaña el certificado de defunción de doña Ofelia , el certificado de actos de última voluntad, en el que consta que otorgó testamento abierto el día 17 de mayo de 1996, y el testamento abierto otorgado el día 17 de mayo de 1996 en el que instituye como únicos y universales herederos, por partes iguales, a sus cuatro hijos.

Los hijos son legitimarios o herederos forzosos de sus difuntos padres (número 1º del artículo 807 del Código Civil )y su cuota de legítima aparece recogida en el artículo 808 del Código Civil .

El valor de la nuda propiedad de la vivienda a 16 de junio de 1997 era de 20.107 euros. Y el valor o precio de venta de la vivienda a fecha 29 de mayo de 2004 era de 201.077 euros.

Dado que, en este primer motivo de la apelación, se mezcla toda una serie de conceptos jurídicos heterogéneos para llegar a una serie de conclusiones, más que erróneas, impresisas, conviene hacer una breve aclaración respecto a la figura del legitimario, por una parte, y el heredero voluntario, por la otra, en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por simulación absoluta y relativa (compraventa que encubre una donación).

Legitimario

La legítima está concebida como un freno a la libertad dispositiva del causante. En principio la libertad del ius disponendi por causa de muerte no tiene límites. El causante podría disponer de todos sus bienes en favor de aquellas personas que le venga en gana. Pero la Ley restringe o limita esa libertad dispositiva del causante a través de la legítima. De tal manera que la Ley fija una cuota o parte adecuada del patrimonio hereditario respecto de la que impone al causante la obligación de disponer a favor de unas concretas y específicas personas llamadas por ello "legitimarios" (artículo 806 del Código Civil ). El legitimario es titular de un derecho que se le concede directamente por la propia ley frente al causante. No es acertada la calificación que el Código Civil hace del legitimario como "heredero" forzoso. Pues el causante puede cumplir, con su obligación de respetar la legítima disponiendo de bienes y derechos a favor del legítimo hasta las cuotas legales, mediante la institución de heredero o de legado o incluso mediante una donación inter vivos ("por cualquier título" dice el art. 815 del Código Civil ), y, solo en el primero de los casos, sería heredero (aun en este caso habría que distinguir, aquella parte de la institución de heredero respecto de la que el causante cumple con su obligación de respetar la legítima, respecto de la que el llamado es un legitimario, del resto del llamamiento, respecto del cual el llamado es un heredero voluntario). Equiparación desacertada del legitimario con el heredero que se corrobora en cuanto al artículo 818 del Código Civil , al establecer el precedente para calcular la cuota legitimaria, dispone que, del valor de los bienes que queden a la muerte del causante, ha de restársele las deudas y cargas de la herencia, y, al resultado, sumarse las donaciones hechas en vida. Así se tiene la masa en la que participará por su derecho el legitimario en la cuota fijada por la Ley, por lo que es evidente que participa en el "activo", no en el pasivo hereditario. Las deudas y las cargas lo que harán será disminuir la masa en la que proyecta su derecho la legítima pero no las asume por su título de legitimario. A diferencia el heredero, no responde las deudas y cargas sino que estas lo que hacen es disminuir la cuota legítima al legitimario. Además el Código Civil considera al cónyuge viudo como heredero forzoso (artículo 807 del Código Civil ) siendo su legítima un usufructo, siendo claro que no tiene la condición de heredero porque no lo es nunca el llamamiento en concepto de usufructuario.

Para el caso de que en el testamento (o por donación inter vivos) no se cumpla ese mandato legal limitador del poder dispositivo del testador, se le conceden, al legitimario, por la ley unos mecanismos para impugnar todas o parte de las disposiciones testamentarias y lograr una parte de esos bienes o derechos del patrimonio hereditario (o su equivalente si ya no fuera posible su entrega "in natura") hasta la cuantía de su cuota legitimaria, en el supuesto de que nada se le conceda en el testamento (acción por preterición del heredero forzoso del artículo 814 del Código Civil ), o en el supuesto de desheredación hecha sin exposición de causa o por causa cuya certeza ni fuera contradicha ni se probase o que no sea una de las señaladas en los artículos 852 o 855 del Código Civil (artículo 851 del Código Civil ), o para lograr mas bienes o derechos, además de los que ya se le han concedido por el testador para alcanzar la cuantía de su cuota legitimaria (acción de suplemento de la legítima del artículo 815 del Código Civil ); Y por lo demás, también se le conceden la acción rescisoria de reducción de donación y legados inoficiosos (artículos 636, 654, 655, 656, 820, 821 y 822 del Código Civil ).

Con el fallecimiento del causante, la persona a la que la ley atribuye su condición de legitimario adquiere un derecho propio, consistente en que se respete su legítima, es decir su derecho a la adquisición de una cuota del patrimonio hereditario. Es un derecho personal del legitimario que lo adquiere directamente de la propia Ley. Pero, como tal legitimario, tampoco adquiere ningún otro derecho, así no puede pretender adquirir algo mas que el límite al que se circunscribe su cuota legitimaria. En lo que exceda de esa cuota, el legitimario carece de derecho alguno y de acción para defenderlo. Pues bien, si el legitimario considera que en vida del causante este dispuso a título oneroso de sus bienes a favor de otra persona con simulación absoluta (artículo 1275 del Código Civil ) o relativa (artículo 1276 del Código Civil ) encubriendo una verdadera donación, tendrá acción de nulidad para impugnar esa disposición simulada solo en el caso de que sumado el valor de esos bienes, a los demás que hubieran quedado a la muerte del testado, tras deducir las deudas y cargas e incrementado en el valor de todas las donaciones realizadas por el testador, y, calculada, sobre el resultado de esta suma, la cuota legitimaria del legitimario, esta no se hubiera respetado por el causante, por haber dispuesto de bienes a favor del legitimario en cuantía inferior a la cuota legítima. Por el contrario, si calculada la cuota legitimaria tras la reseñada operación (suma del valor de los bienes dispuestos con simulación al valor de los bienes que quedaran a la muerte del testador tras deducción de deudas y cargas e incremento de todas las donaciones realizadas por el testador) resulta que esa cuota legitimaria hubiera sido respetada, porque el testador hubiera dispuesto de bienes a favor del legitimario hasta alcanzar el valor de la cuota legítima, el legitimario carecería de acción de nulidad para impugnar la disposición simulada ya que, como tal legitimario, está desprovisto de la condición de perjudicado por la disposición simulada (pues su legítima, que es a lo único que tiene derecho por ley, se ha respetado). Igualmente lo dicho hasta ahora también marca el límite cuantitativo del ejercicio de la acción por el legitimario. En efecto, si, calculada la cuota legítima tras la repetida operación (suma del valor de los bienes dispuestos con simulación al valor de los bienes que quedaran a la muerte del testador tras deducción de las deudas y cargas e incremento de todas las donaciones realizadas por el testador), resulta que esa cuota legítima no hubiera sido respetada, porque el testador no hubiera dispuesto de bienes a favor del legitimario o hubiera dispuesto de bienes en cuantía inferior al valor de la legítima, el legitimario tendrá acción de nulidad para impugnar la disposición simulada pero solo y exclusivamente hasta la parte de esa disposición que sea imprescindible para lograr el legitimario su cuota legitimaria, no respecto del resto de la disposición simulada, ya que, en cuanto a este resto, está desprovisto de su condición de perjudicado, por ser algo que ya excede de su legítima. Si la disposición onerosa simulada encubre una verdadera donación, deberá el legitimario acumular, a su acción de anulabilidad, la de reducción de la donación encubierta por inoficiosa (artículos 636, 644, 655 y 656 del Código Civil ), pero con el límite ya reseñado de lograr tan solo que se cumpla con el valor hasta el que alcanza su legítima.

Heredero voluntario.

Una vez que el testador ha dispuesto, mediante la institución de heredero o a través de un legado, de bienes suficientes hasta alcanzar la cuota legítima del legitimario, la ley ya no le impone al testador la obligación de dejarle al legitimario un solo bien o derecho mas. Puede perfectamente no dejarle nada mas. Aunque nada le impide dejarle algo mas. Y, en este último caso si lo hace a través de la institución de heredero, aparece la figura del heredero voluntario. Respecto del que debe reseñarse que, a diferencia del legitimario, su derecho no le proviene de la Ley sino que deriva de la voluntad del testador y su condición jurídica no es la del titular de un derecho que le confiere la ley, sino la de un mero continuador en la personalidad jurídica del de "cuius". Lo que determina que el heredero voluntario no sea titular de un derecho originario atribuido por la ley, sino de un derecho que trae causa del testador, de ahí que no podrá en defensa de su derecho ejercitar acción alguna que el causante no pudiera haber ejercitado y, en el ejercicio de la acción, encontrará todas las limitaciones y cortapisas que se hubiera encontrado en su ejercicio el testador. Y, trasladado lo dicho, a la acción de nulidad por simulación de negocio jurídico celebrado por el causante, es de destacar que el Código Civil, fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a la falsedad o fingimiento: uno, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa (colorem habet, substantiam vero mullam) y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (colorem habet, substantiam alteram) y que opera como carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente simulación relativa, como se desprende del artículo 1.276 del Código Civil (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 768/1993 de 29 de julio, Colex 702; 29 de noviembre de 1989, R.J. Ar. 7921; 18 de julio de 1989, R.J. Ar. 5715 ). Y en concreto la simulación total o absoluta, la llamada -simulatio nuda-, por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad (la cual no está específicamente regulada o contemplada por el Código Civil, y, frente a la tesis de que puede ser un vicio de la voluntad, por tratarse de una discordia entre la voluntad real y la declarada, es considerada por la mayoría de la doctrina como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , y, por tanto, con la declaración imperativa de nulidad), ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 416/1993 de 28 de abril Colex 400 ).

La precedente distinción entre la simulación absoluta y la simulación relativa repercute en la legitimación activa ad causam del heredero voluntario para el ejercicio de la acción de nulidad del negocio jurídico simulado concertado por el causante. Porque mientras no se discute que el heredero voluntario ostenta legitimación activa ad causam para ejercitar la acción de nulidad respecto del negocio jurídicos celebrado por su causante con "simulación absoluta". También resulta indiscutible que el heredero voluntario carece de legitimación activa ad causam para la impugnación de los contratos celebrados por el causante en los supuestos de "simulación relativa", por no asistirles mas derecho que los que le correspondieran a su causante, como sucesores de su personalidad en el aspecto patrimonial, y, habiendo carecido el titular de acción para impugnar el negocio jurídico disimulado o encubierto válido y eficaz, también carece de esta acción su sucesor o heredero voluntario (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1966, R.J. Ar. 3672; 21 de marzo de 1964, R.J. Ar. 1689; 22 de abril de 1963, R.J. Ar. 2563; 3 de abril de 1962, R.J. Ar . 1847).

En el presente caso los demandantes no sólo son, respecto de doña Ofelia y don Olegario , legitimarios sino también herederos voluntarios, encontrándose, por ello, legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad por simulación absoluta de la venta que, el día 16 de junio de 1997, hicieron doña Ofelia y don Olegario de la nuda propiedad de una vivienda suya. Siendo esta acción (la de nulidad por simulación absoluta) la que se estima en la sentencia dictada en la primera instancia y no otra como la de nulidad por simulación relativa respecto de la cual nada tiene que decirse en este momento.

Por otro lado no cabe duda que, para calcular el valor de la legítima, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 818 del Código Civil . Precepto cuyo verdadero objeto es la determinación del importe total de la herencia de una persona para poder concretar aquella parte de la herencia de la que podía disponer el testador y aquella otra parte de la herencia de la que no podía disponer el testador por constituir la legítima. Al valor de los bienes que quedan a la muerte del testador con deducción de las deudas y cargas, hay que sumar "las donaciones colacionables", las cuales, según reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal supremo de 4 de mayo de 1899, 16 de junio de 1902, 18 de julio de 1982 y 21 de abril de 1990 ), no son sólo las donaciones colacionables según el artículo 1035 del Código Civil sino todas las donaciones realizadas en su vida por el testador en las que deben incluirse todas las disposiciones gratuitas. Pero para colacionarlas tiene que haber donaciones, siendo así que en el presente caso nos encontramos ante una simulación absoluta y no ante una relativa que encubra la donación.

CUARTO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación se sostiene que no se ha probado la simulación.

Baste reseñar que no se opone a la apreciación de la simulación el que los contratos hayan sido documentados ante el federatario público, pues la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1983, R.J. Ar 3286; 24 de febrero de 1986, R.J. Ar. 936; 1 de julio de 1988, R.J. Ar. 5550; 5 de noviembre de 1988, R.J. Ar. 8418; 10 de diciembre de 1988, R.J. Ar. 8431 ). Y al ser grandes las dificultades que encierra la prueba plena de simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil (actual artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ) y con su base apreciar comportamiento simulador absoluto cuando, con arreglo a un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1981, R.J. Ar. 2126; 2 de diciembre de 1983, R.J. Ar. 454; 10 de julio de 1984, R.J. Ar. 3847; 5 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 6030; 5 de noviembre de 1988, R.J. Ar . 8418).

No consta la real entrega del precio a la vendedora, indicándose en la sentencia de la Salas Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1989 (R.J. Ar. 6352) que tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación del vendedor no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial, correspondiendo, en este caso, a los demandados la prueba de la existencia del precio, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quién tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto afirma que no se trata de la aplicación de unos principios inflexibles, sino que dependen de la naturaleza del debate, la disponibilidad y la realidad de la prueba.

No cabe duda que nuestro derecho admite los contratos entre parientes y que el precio no viene impuesto más que por la voluntad de las partes, pudiendo ser satisfecho mediante entrega de dinero en mano. Pero la concurrencia conjunta de todas estas circunstancias es sintomático de una venta simulada. Unos padres que quieren beneficiar a su hijo soltero que convive con ellos en detrimento de los otros hijos con vida independiente, no disponiendo más que de un bien inmueble que integra su patrimonio. Haciendo constar en la escritura de compraventa un precio por debajo del valor real de la vivienda objeto de la misma. Y no siendo muy creíble que 2.000.000 de pesetas sean entregados en efectivo y en mano, sin que exista rastro alguno de esa disposición dineraria en las cuentas bancarias de los vendedores y del comprador.

Por lo demás, queda claro que don Secundino carecía de capacidad económica para pagar el precio. Hasta el mes de diciembre de 1999 en que empieza a trabajar como conserje-limpiador en jornada de 40 horas semanales para Duyher s.l., sólo había trabajado un mes para una de sus hermanas. No habiéndose probado que hubiera trabajado por cuenta ajena sin haber estado dado de alta en la Seguridad Social. Y sin que ello quede desvirtuado por el dato de que en la cuenta bancaria de Caja Madrid número NUM002 abierta el día 2 de junio de 1977 a nombre de don Secundino figurando como autorizada doña Ofelia (cancelada el 4 de diciembre de 1997) figure el 25 de noviembre de 1997 una transferencia a su favor de 4.000.000 de pesetas y el 4 de diciembre de 1997 un ingreso en cheque de 110.000 pesetas.

QUINTO.- En el tercero de los motivos del recurso de apelación se alega que la simulación no sería absoluta sino relativa al encubrir una donación. El artículo 633 del Código Civil no puede ser de aplicación pues ese precepto trata de la donación de bienes inmuebles y en el presente caso no se dona el bien sino sólo su nuda propiedad.

En el escrito de la demanda, tras la petición inicial, se deduce, como pretensión subsidiaria, la de nulidad de la venta de la vivienda por simulación relativa al encubrir una donación debiendo traer a colación hereditaria el bien donado.

En la contestación a la demanda, el demandado no sólo se opone a la petición principal sino también a la pretensión subsidiaria.

En el juicio celebrado el día 27 de marzo de 2007, el demandado, en sus conclusiones definitivas, sostiene que la compraventa podía encubrir una donación.

Por lo que respecta a la simulación absoluta y a la relativa y ciñéndonos al supuesto de un contrato de compraventa celebrado por el causante que encubre o disimula una donación, debemos comenzar por reseñar los requisitos de validez de una donación de bienes inmuebles y que son los siguientes: 1. Un acto de liberalidad por parte del donante que le produce un empobrecimiento y que tiene que se aceptado, con ese carácter de gratuito, por parte del donatario, al que le produce un correlativo enriquecimiento. 2. El acto de liberalidad tiene que hacerse en escritura pública en la que se ha de exponer individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario; 3º. La aceptación del donatario también tiene que constar en escritura pública, bien en la propia escritura de donación o en otra separada, pero, en este último caso, deberá notificarse la aceptación de forma auténtica al donante y se anotarán estas diligencias en ambas escrituras. 4. La aceptación tiene que hacerse en vida del donante (artículos 618, 623, 629, 630, 631 y 633 del Código Civil ).

El cumplimiento de todos y cada uno de estos requisitos incluidos los formales es imprescindible para la existencia y validez de la donación, de tal manera que, la ausencia de cualesquiera de ellos, da lugar, mas que a la nulidad, a la radical inexistencia de la donación, que no despliega efecto jurídico alguno (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1985, R.J. Ar. 4846; 25 de junio de 1966, R.J. Ar. 3550; 13 de mayo de 1963, R.J. Ar. 2515; 21 de junio de 1932, R.J. Ar . 1124).

En el supuesto de que se otorgue una escritura pública en la que se hace constar un contrato de compraventa de un bien inmueble que resulta ser simulado por ausencia de precio, encubriendo en realidad un acto de liberalidad por parte del formal vendedor y real donante a favor del formal comprador y real donatario se suscita la cuestión acerca de la posible validez y eficacia de la donación encubierta o simulada.

La respuesta dada a la cuestión planteada no ha dado origen a una doctrina jurisprudencial uniforme, sino a dos contrapuestos criterios.

El criterio favorable a la inexistencia (o nulidad radical y absoluta) de la donación encubierta o simulada se basa en la ausencia de los requisitos imprescindibles para la validez y eficacia de la donación, así faltaría la escritura de donación (a la que no puede equipararse la escritura de compraventa), el acto de liberalidad del donante (al que no puede equipararse la voluntad de vender del vendedor) y la aceptación del donatario (al que no puede equipararse la voluntad de compra del comprador). Aparece recogido en la doctrina jurisprudencial que en un principio fue mayoritaria (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1932, R.J. Ar. 941; 22 de febrero de 1940, R.J. Ar. 102; 23 de junio de 1953, R.J. Ar. 1992; 29 de octubre de 1956, R.J. Ar. 3421; 5 de noviembre de 1956, R.J. Ar. 4114; 5 de octubre de 1957, R.J. Ar. 2853; 7 de octubre de 1958, R.J. Ar. 3406; 15 de enero de 1959, R.J. Ar. 1044; 19 de diciembre de 1960, R.J. Ar. 4112; 10 de octubre de 1961, R.J. Ar. 3293; 20 de octubre de 1961, R.J. Ar. 3607; 1 de diciembre de 1964, R.J. Ar. 5572; 13 de mayo de 1965, R.J. Ar. 2594; 14 de mayo de 1966, R.J. Ar. 2425; 4 de diciembre de 1975, R.J. Ar. 4449; 6 de octubre de 1977, R.J. Ar. 3713; 30 de abril de 1986, R.J. Ar. 2043; 24 de junio de 1988, R.J. Ar. 5988; número 457/1993 de 7 de mayo de 1993, R.J. Ar. 3465; 810/1993 de 23 de julio de 1993, R.J. Ar. 6475; 1015/1994 de 10 de noviembre de 1994, R.J. Ar. 8465 ).

El criterio favorable a la validez y eficacia de la donación encubierta o simulada se basa en la concurrencia de los requisitos imprescindibles para la validez de la donación mediante la transposición de los elementos de lo simulado a la verdadera, real o disimulado de tal manera que la escritura de compraventa sería una escritura de donación, la voluntad del vendedor ficticio daría lugar al acto de liberalidad real y la voluntad de compra ficticia da lugar a la aceptación de la donación real. Aparece recogido en la doctrina jurisprudencial que con posterioridad se hizo preponderante (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1944, R.J. Ar. 800; 19 de enero de 1950, R.J. Ar. 29; 31 de enero de 1955, R.J. Ar. 128; 2 de junio de 1956, R.J. Ar. 2691; 16 de octubre de 1965, R.J. Ar. 4467; 20 de octubre de 1966, R.J. Ar. 4445; 10 de marzo de 1978, R.J. Ar. 811; 7 de marzo de 1980, R.J. Ar. 845; 31 de mayo de 1982, R.J. Ar. 2614; 19 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8408; 9 de mayo de 1988, R.J. Ar. 4048; 23 de septiembre de 1989, R.J. Ar. 6352; 21 de enero de 1993, R.J. Ar. 481; 29 de marzo de 1993, R.J. Ar. 2532; 20 de julio de 1993, R.J. Ar. 6168; 13 de diciembre de 1993, R.J. Ar. 9615; 6 de octubre de 1994, R.J. Ar. 7459; número 222/1995 de 14 de marzo de 1995, R.J. Ar. 2430 -voto particular a favor del criterio contrario-; 414/1996 de 28 de mayo de 1996, R.J. Ar. 3858; 1251/1998 de 30 de diciembre de 1998, R.J. Ar. 9982; 907/1999 de 2 de noviembre de 1999, R.J. Ar. 7999; 1094/1999 de 14 de diciembre de 1999, R.J. Ar. 8901; 1 de febrero de 2002, La Ley 2909 ).

Junto a la donación pura o simple concurren en nuestro derecho las donaciones onerosas, modales o con carga y las donaciones remuneratorias. Siendo remuneratoria la donación efectuada con motivo causalizado consistente en recompensar al donatario los servicios prestados al donante sin que este se halle jurídicamente obligado a retribuirlos y sin que los mismos sean remunerables por el uso. A la donación remuneratoria se refieren los artículos 619 (para considerarla una donación) y 622 (para aplicarle el régimen jurídico de las donaciones en la parte que exceda del "valor de lo remunerado" así debe entenderse el "gravamen impuesto" a que se refiere el precepto) del Código Civil. Pues bien, la mayoría de las sentencias que integran la doctrina jurisprudencial que otorga validez y eficacia a las donaciones de bienes inmuebles encubierta o disimulada bajo una escritura pública de compraventa acuden a la figura jurídica de la donación remuneratoria. Pero si tenemos en cuenta que, a la donación remuneratoria de bienes inmuebles, no le es de aplicación el principio de libertad de forma contractual del artículo 1.278 del Código Civil , aunque el valor de lo remunerado excediere de lo donado o en la parte en que excediere el valor de lo remunerado de lo donado. Siendo doctrina jurisprudencial constante y reiterada que el otorgamiento de la escritura pública "ad solemnitaten" del artículo 633 del Código Civil es de aplicación, en todo caso, a las donaciones remuneratorias de bienes inmuebles (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989, F.D. Cuarto, R.J. Ar. 6384; 16 de febrero de 1990, F.D. Séptimo, R.J. Ar. 690; número 457/1993 de 7 de mayo de 1993, F.D. 5, R.J. Ar. 3465 ). Tendremos que llegar a la conclusión que, para el planteamiento de la cuestión atinente a la validez de la donación de bienes inmuebles disimulada o encubierta bajo una escritura pública de compraventa, resulta indiferente que se trate de una donación pura o simple o, por el contrario, de una remuneratoria.

Esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid se decantó por el criterio favorable a la validez y eficacia de la donación encubierta o simulada en la sentencia de 17 de julio de 2002 (rollo de apelación 692/2001 ).

Pero el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia número 1394/2007 de 11 de enero de 2007 (R.J. Ar. 1502 ), con evidente ánimo unificador de la doctrina jurisprudencial, se ha decidido por el criterio favorable a la inexistencia (nulidad radical y absoluta) de la donación encubierta o simulada. Y así, en su fundamento de derecho cuarto, tras reseñar los tres criterios jurisprudenciales discrepantes (niegan la validez de la donación disimulada, afirman su validez y se atienen a las circunstancias concurrentes en cada caso), proclama que "Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguidos sobre la simulación. El art. 633 CC , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 , pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos. Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El art. 633 no hace ninguna excepción de lo que lo preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico. La no aplicación de la forma sustancia a la donación remuneratoria no puede basarse en su tratamiento legal por la normativa de los contratos en la que impera el principio de la libertad de forma. El art. 622 solo ordena que las remuneratorias se sometan a las normas de la donación en lo que «excedan del valor del gravamen impuesto», es decir, aquella normativa de los contratos regirá hasta la concurrencia del gravamen. El precepto es absolutamente inaplicable a la donación remuneratoria, en cuanto que por definición (art. 619 ) no se impone ningún gravamen al donante, sino que se remuneran servicios ya prestados que no constituyan deudas exigibles. Ciertamente que la doctrina científica ha discutido sobre el alcance de las incomprensibles palabras del legislador respecto de las remuneratorias, pero las diferentes posiciones que se propugnan no pasan de consideraciones doctrinales en modo alguno unánimes. En el terreno de la aplicación del derecho, no es posible la conjugación de los arts. 619 y 622 , en otras palabras, no cabe confundir una donación remuneratoria con una donación modal. Es en ésta en la que efectivamente puede imponerse un gravamen al donatario, pero no en la remuneratoria. Finalmente, hay que decir que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)". Si bien es de reseñar la existencia de un voto particular del Magistrado don Jesús Eugenio Corbal Fernández al que se adhieren los Magistrados don Xavier O?Callagham Muñoz, don Vicente Luis Montés Penadés y don José Antonio Seijas Quintana.

Esta Sala cambió, su inicial criterio recogido en la sentencia de 17 de julio de 2002 para acomodarlo a esta nueva doctrina jurisprudencial unificada, en nuestra sentencia de 21 de abril de 2009 , cambio que ahora se reitera.

La donación es un contrato pero es un contrato solemne, es decir, en el que la forma en que la ley exige que se celebre, es de esencia para que la donación valga, de modo que no guardándola, la donación es nula. Y a la forma de donación se refieren los artículos 632 y 633 del Código Civil partiendo de una distinción fundamental en base al objeto del contrato, según sea éste una cosa mueble (art. 632 ) o una cosa inmueble (art. 633 ). De ahí que el artículo 633 del Código Civil se refiera a la donación tanto del pleno dominio como de la nuda propiedad de una cosa inmueble. Pues, de lo contrario, habría que sostener que la donación de la nuda propiedad de una cosa inmueble es la donación de una cosa mueble, lo que es absurdo.

SEXTO.- En el cuarto y último de los motivos del recurso de apelación se rubrica " sobre la existencia de patente mala fe de la parte actora al demandar a don Pedro Miguel tras el fallecimiento de las partes contratantes del contrato que se desea declarar nulo"

Comencemos por aclarar que al ejercicio de la acción de nulidad por simulación absoluta no le afecta la prescripción extintiva por el transcurso del plazo de cuatro años desde la consumación de la compraventa a la que se refiere el artículo 1.301 del Código Civil , y, ello, porque, en los supuestos de simulación absoluta o total "simulatio nuda", que, por su naturaleza, es esencialmente contraventora de la legalidad, si bien la apariencia de contrato exige una sentencia de nulidad o inexistencia, la misma será simplemente declarativa, no constitutiva, y sus efectos serán "ex tunc" y no "ex nunc", por lo que la nulidad se produce "ipso iure" y, por ello, el acto simulado es insubsanable y la acción para pedir su nulidad imprescriptible (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1080/2008 de 14 de noviembre de 2008, R.J. Ar. 2009/409; 236/2008 de 18 de marzo de 2008, R.J. Ar. 2008/3054; 208/2007 de 22 de febrero de 2007, R.J. Ar. 2007/1478; 241/2000 de 14 de marzo de 2000, R.J. Ar. 2000/1203; 768/1993 de 29 de julio de 1993, R.J. Ar. 1993/6493; 416/1993 de 28 de abril de 1993, R.J. Ar. 1993/2952; 23 de octubre de 1992, R.J. Ar. 1992/8279 ).

Habiéndose ejercitado la acción dentro del plazo de prescripción lo que queda por analizar es si ese ejercicio es conforme a la buena fe. En este sentido señala la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982 (R.J. Ar. 2588) que "falta a la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el párrafo primero del artículo séptimo del Código Civil ."

En el presente caso los demandantes no ejercitan abusivamente su derecho. De entrada no tenían conocimiento de la existencia de la compraventa, lo único que sabían era que sus padres habían legado el usufructo vitalicio de la vivienda a su hermano don Secundino para el caso de que falleciera el último de los progenitores a quien correspondía ese usufructo tras la muerte del primero de los progenitores. De ahí que nada hagan cuando el 30 de septiembre de 1997 fallece don Olegario , pues conocían que el usufructo correspondía a doña Ofelia . Continúan sin hacer nada cuando muere doña Ofelia , pues sabían que el usufructo vitalicio correspondía a su hermano don Secundino . Y es, al fallecer don Secundino el día 6 de octubre de 2005, cuando los demandantes, en la creencia de ser los dueños de la vivienda por extinción del usufructo de su hermano, cuando inician las gestiones y vienen en conocimiento del contrato de compraventa. Habiendo ejercitado la acción el día 25 de mayo de 2007, sin que se pueda decir que se ejercita la acción con retraso desleal.

SÉPTIMO.- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de Derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que se suscitan respecto a la validez de una donación encubierta bajo una escritura de compraventa de un bien inmueble.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Miguel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2007, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid en el juicio ordinario número 787/2006, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas de esta segunda instancia o apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.