Sentencia Civil Nº 455/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 453/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00455/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004593 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 453 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 648 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARGANDA DEL REY

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a tres de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 648/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandante Don Gabriel , representado por el Procurador Don Antonio Albaladejo Martínez.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña Carolina , representada por la Procuradora Doña María Jesús Mateo Herranz.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda formulada por D. Gabriel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lozano Nuño y en parte la reconvención formulada por Dª. Carolina , representada por la Procuradora Sra. Baranda Serna debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado con fecha 25 de octubre de 1.989 entre las partes, con la adopción de las siguientes medidas:

1º) Se atribuye al esposo D. Gabriel el uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Arganda del Rey, así como los bienes, muebles y ajuar que en la misma se encuentren.

2º) Se fija a favor de Dª. Carolina y a cargo de D. Gabriel en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 1.000 ? mensuales, pagaderos entre el 1 y el 5 de cada mes en la cuenta que la esposa designe, actualizables a fecha 1 de noviembre de cada año.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Procédase una vez firme, a inscribir la presente sentencia en el Registro Civil donde conste el matrimonio de los cónyuges."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se otorgue validez a los pactos de las partes fijando una pensión compensatoria en 277 euros al mes con las actualizaciones que correspondan con el límite temporal establecido en el escrito de demanda es decir, hasta diciembre de 2008 y en su caso entendiendo que el límite es a partir de la presentación de la demanda se fije la misma cantidad pero con el límite de los tres años desde la fecha de la presentación de la demanda, Subsidiariamente también pide 500 euros al mes y desde la fecha de la resolución recurrida hasta tres años de la misma y limitándose finalmente hasta el mes de octubre de 2001 y alega, entre otras muchas consideraciones que, las partes suscribieron un convenio regulador que entre otras estipulaciones fijaba que el esposo se compromete a abonar a su esposa la cantidad de 260 euros mensuales habida cuenta el desequilibrio económico que la separación produce, y respecto de dicha cuestión señala que ambas partes pactan que dicha pensión compensatoria tendrá un tiempo de validez de 3 años tiempo suficiente para que dada la edad de la esposa ésta encuentre trabajo. Y destaca que respecto de ese documento no existe prueba alguna que anula tal declaración de voluntad en el procedimiento concluyendo que su valor debería haber prevalecido a la hora de dictar los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

Por su parte Doña Carolina pide la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el día 6 de junio de 1991 dado que - sostiene - la Sra. Carolina prestó su consentimiento desconociendo lo que firmaba y no puede considerarse que ha habido consentimiento cuando se presta sobre lo que se desconoce o ignora, la atribución a la esposa del domicilio familiar y de los muebles y enseres existentes en la misma, por un tiempo mínimo de entre 5 y 10 años, fijar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 2500 euros al mes y 3000 euros de litis expensas y alega que el régimen económico matrimonial cuando se celebró éste fue el de sociedad de gananciales y destaca que para la ahora recurrente ha sido este sistema económico matrimonial el que ha regido su matrimonio durante la duración del mismo reiterando que la esposa en ningún momento fue informada por el esposo que acudiría a una notaría a firmar una capitulaciones matrimoniales ni mucho menos del significado o alcance de ello y refiere que desde que se casó se ha dedicado exclusivamente al cuidado del hogar familiar, de su esposo, y de su hijo atendiendo a su cuidado, destacando que el matrimonio ha durado 19 años, que la apelante carece de ingresos propios y de vivienda, de bienes.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se discute en primer lugar el uso de la vivienda familiar otorgada en la sentencia apelada al esposo d. Gabriel con quien permanece el hijo común del matrimonio ya mayor de edad al haber cumplido los 18 años, como nacido el 27 de septiembre de 1990.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que la medida así acordada no puede sino mantenerse si tenemos en cuenta que junto con el padre permanece en la vivienda que constituyó el hogar familiar el hijo común de ambos litigantes que si bien es mayor de edad cuenta en la actualidad con 18 años , como nacido en septiembre de 1990, lo que impide estimar el interés de la ahora recurrente como el más digno de protección, valorando la situación del grupo familiar y como se razonará con posterioridad la pensión que a cargo del demandante y favor de la esposa se asigna a esta última, quien como no podía ser de otra forma reconoce en el escrito de reconvención a la demanda que el domicilio en cuestión, sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Arganda del Rey, es propiedad de los padres del Sr. Gabriel , tal y como se acredita también con la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Arganda del rey, en el que se informa sobre la titularidad del pleno dominio de los referidos padres para su sociedad de gananciales, todo ello en virtud de escritura de fecha 27 de noviembre de 1979, no debiendo olvidar que quien ahora recurre contrae matrimonio en fecha 25 de octubre de 1989, todo lo cual en su conjunta valoración conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Se cuestiona también por ambas partes la pensión compensatoria la esposa solicitando su incremento y el demandante pidiendo en diversas modalidades la cantidad, con sus correspondientes actualizaciones, que se había fijado en el convenio regulador del año 2005 y en última instancia propugnando una cuantía de 500 euros al mes siempre con el límite temporal de 3 años, computables en una u otra fecha, o bien la del convenio regulador o bien la de la sentencia apelada.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, apareciendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse en tales circunstancias la situación de quien cuenta en la actualidad con 43 años de edad como nacida en 16 de julio de 1965 y contrae matrimonio el 25 de octubre de 1989, del que nace un hijo, de manera que los datos examinados en las actuaciones en los términos del art. 217 de la LEC .., ponen de manifiesto que durante la época de la convivencia matrimonial la esposa no se dedicó sino al cuidado de la familia y al hogar conyugal.

Es evidente que tal situación de Doña Carolina , sin recursos propios con que afrontar sus necesidades vitales ocasionan a la esposa un claro desequilibrio económico merecedor de la compensación que se cuestiona, lo que no pone en duda ni tan siquiera el esposo al significar la existencia de aquel acuerdo regulador en que efectivamente se reconocía a la interesada, por parte del esposo, la pensión que allí se significaba .

Cierto es que los extremos de aquel documento de fecha 27 de septiembre de 2005 y obrante al folio 16 de los autos, no pueden tener favorable acogida ni refrendo probatorio en esta instancia judicial. En primer lugar porque en ningún momento fue objeto de reconocimiento por parte de la demandada en sede judicial con las debidas garantías y respeto a las exigencias procedimentales. En segundo lugar porque no tiene constancia este Tribunal sobre el grado - cuando menos mínimo - de cumplimiento de aquel clausulado del convenio y ello desde el año 2005 hasta la actualidad. Y tercero y esto es importante desconoce la Sala los cálculos, combinaciones , circunstancias y en definitiva condicionantes que determinaron la elaboración de aquel convenio, que en cualquier término y esto si es lo determinante, en el caso que nos ocupa, no llegó a presentarse con la demanda de divorcio para su refrendo judicial.

Desestimada por la tanto la pretensión de reducir la pensión compensatoria en los términos que reflejaba aquel documento quedo por analizar la cuantía de la pensión compensatoria en el sentido de incrementar su importe como solicita la esposa o bien reducirlo a 500 euros al mes como pide el recurrente.

Y es así que además de lo señalado con relación a la situación personal y / o económica de la interesada hay que significar que quien es demandante cuenta con una situación profesional, enmarcada en un entramado empresarial familiar, de difícil fiscalización contable en orden a la cuantificación concreta y exacta de sus recursos o ingresos regulares .

En este orden de cosas hay que señalar que el Sr. Gabriel en su vinculación con la empresa Argabus SA, en la declaración fiscal del año 2007 tiene unos ingresos de 14.400 euros y unas retenciones de 5040 euros, de la Confederación de Cooperativas Agr 10175, con 3561 de retenciones, de EME Business Associates S 9756,44 con sus retenciones, de Molomeri SA 6000 euros, Coop Aceitera de Arganda 3716,79 euros, de Argantours SA 3600 euros de Unión de Coop Agrarias MA 1846, 15 euros y de Vinícola de Arganda S. 1565,41 euros, no pudiendo por lo tanto determinar con detalle y precisión el alcance exacto de sus remuneraciones dada la múltiple participación del interesado en los negocios familiares.

De otra parte su actividad asociativa y representativa genera al mismo numerosas compensaciones, siendo también miembro del Consejo rector del CCAE, por lo que se le abona 275 euros brutos por reunión además de los gastos de desplazamiento en que incurre por la asistencia a las reuniones, y acreditándose su condición de Presidente de UCAM, por lo que percibió en el año 2007 una retribución de 1846,15 euros con las retenciones que se le practicaron.

Cierto es que la situación profesional y económica del ahora recurrente permitió a la familia un situación desahogada y de solvencia económica, sin que por otra parte de los datos existentes en la causa, ni de los signos externos de la familia - vivienda, (cuyas fotografías se aportan a los autos) vehículo y colegio del hijo común - , sobre los que declaró la testigo que compareció al acto de la vista oral pueda colegirse la abundancia de ingresos que pretende la esposa y sobre los que argumenta la solicitud del incremento de la pensión.

En esta tesitura y teniendo en cuenta que el ahora recurrente cubre sus necesidades de alojamiento en la vivienda que constituyó el hogar conyugal ( sin afrontar pago por ello) y que la esposa al carecer ya del domicilio familiar habrá de atender a la misma necesidad fuera de aquel domicilio, teniendo en cuenta los datos anteriormente examinados se está en el caso de incrementar la pensión a una cuantía de 1300 euros al mes, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la próxima actualización el 1 de noviembre de 2009 , en cuyo punto con la revocación en parte de la sentencia recurrida procede estimar también en parte el recurso planteado.

CUARTO.- Y se suscita por la recurrente la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales, lo que ciertamente no puede tener favorable acogida.

Sobre el particular hay que señalar en primer lugar que razones esencialmente formales abocarían ya a su rechazo, si tenemos en cuenta que la pretensión que ahora se articula se formula en estos términos y ex novo, en este recurso de alzada siendo así que el contenido, alcance y condiciones del recurso de apelación impide por ello valorar tal pretensión a riesgo de desnaturalizar la esencia del recurso de apelación, con la consiguiente indefensión de la parte contraria.

Dicho lo cual y en todo caso, ya esenciales razones también de procedimiento a su vez impiden valorar y estimar tal pretensión, habida cuenta el ámbito de aplicación del título l del libro IV de la LEC, en tanto en cuanto las disposiciones que nos ocupan son aplicables a los procesos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos, así como los que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, entre aquellos que conciernen a la capacidad, filiación y menores, todo lo cual en este punto determina también el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Y se pretende también por la apelante la concesión de litis expensas. Y es así que el contenido del artículo 1318 en relación con el artículo 103.3 ambos del CC .., en su conexión con el artículo 36.4 de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/ 1996 de 10 de enero determina el acogimiento de tal pretensión si tenemos en cuenta la interpretación conjunta de los preceptos en tanto en cuanto este precepto contempla la posibilidad de exigir a la parte el pago de sus honorarios hasta el importe total de la partida aprobada judicialmente para este concepto.

Por ello procede estimar esta pretensión y fijar en atención a las circunstancias económicas anteriormente examinadas una cuantía de 3000 euros en concepto de litis expensas y a cargo de los bienes del esposo en cuyo punto con estimación en parte del recurso planteado procede revocar la sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Carolina y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Gabriel contra la Sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arganda del Rey , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 648/07, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión compensatoria de 1300 euros al mes, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la próxima actualización el 1 de noviembre de 2009 .

Y se fija en concepto de litis expensas y a cargo de los bienes del esposo la cantidad de 3000 euros.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.