Sentencia Civil Nº 455/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 113/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00455/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 113 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

Dª ANTONIA PANIZA FULLANA

S E N T E N C I A nº 455/10

En PALMA DE MALLORCA, a CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 783/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MAHON, a los que ha correspondido el rollo nº 113/10, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE, DON Carlos , representado por la Procuradora Sra. NURIA CHAMORRO PALACIOS, y como DEMANDADA-APELADA, DOÑA Azucena , representada por la Procuradora Sra. MARIA ANTONIA MARTORELL VIVERN; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, D. JESUS HERNANDO BAYO y D. CARLOS SALGADO SABORIDO.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Maó dicta Sentencia el 8 de enero de 2010 cuyo fallo es el siguiente: "Desestimar la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Rosa de Blas Pérez, en nombre y representación de Dº. Carlos , dirigida contra la demandada Dª. Azucena , y representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Julia de la Cámara Maneiro, con intervención del Ministerio Fiscal, representado en el acto del juicio por Dº. Javier Goilmil, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, pero sin que proceda la condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución Doña María Rosa de Blas Pérez en representación de Don Carlos interpone recurso de apelación.

Por Auto de 20 de octubre de 2010 la Sala acuerda tener por unida la documental presentada por la representación procesal de la parte apelante.

La representación de Doña Azucena se opone al recurso de apelación presentado por la representación de Don Carlos .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Rosa de Blas Pérez en representación de Don Carlos interpone demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio nº 98/2007 por alteración sustancial de las circunstancias que las motivaron frente a Doña Azucena .

La Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2007 dictó sentencia de divorcio con adopción de medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia de los hijos comunes. Esta sentencia concede la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad de titularidad conjunta; establece un régimen de visitas a falta de acuerdo entre los progenitores y establece una pensión a cargo del padre de 460 euros, correspondiendo 115 por cada hijo y en caso de que el hijo pequeño se trasladara a vivir a España se incrementaría la pensión en 115 euros más. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por el padre.

La representación de Don Carlos solicita en su demanda de modificación de medidas atribuir la guarda y custodia de los hijos menores al padre atribuyendo a la madre el régimen de visitas del que disfrutaba hasta ahora el progenitor no custodio; subsidiariamente solicita que se acuerde la suspensión de la obligación del padre de pagar la pensión por alimentos y gastos extraordinarios y subsidiariamente que se reduzca la cuantía de la pensión fijándola en la cantidad de 50 euros por hijo más la mitad de los gastos extraordinarios. Afirma que ello debe ser así ya que la madre ya no puede hacerse cargo de los hijos comunes y que no dispone de medios económicos para mantenerlos y que él se encuentra en la situación de desempleo que cobra la cantidad de 946,08 euros por lo que su situación económica ha variado sustancialmente y no puede hacer frente a la pensión y gastos extraordinarios.

La sentencia desestima la demanda de modificación de medidas presentada por la representación de Don Carlos sin que proceda la condena en costas. Respecto a la guarda y custodia no fue solicitado en el trámite de conclusiones a la luz de la prueba practicada en el acto del juicio y el régimen de visitas actual no se cumple en toda su extensión por el padre y tampoco ha abonado los importes de la pensión de alimentos. No queda acreditado el carácter sustancial de las modificaciones que se pretenden.

SEGUNDO.- La representación de Don Carlos interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia. Las alegaciones del recurso se fundamentan en el error en la apreciación de la prueba así como la falta de proporcionalidad en la pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación presentado por la representación de Don Carlos .

La representación de Doña Azucena se opone al recurso de apelación presentado de adverso.

TERCERO.- La parte apelante alega error en la valoración de la prueba y desproporcionalidad en la pensión de alimentos.

En la sentencia de divorcio cuando se estableció la cantidad de la pensión de alimentos se establece que Don Carlos trabajaba en el ramo de la construcción percibiendo una nómina de 900 euros aunque reconoció percibir 1.200 y 1.300 euros. También destina alguna habitación de su vivienda al alquiler de terceras personas, tal como afirma en el acto del juicio.

Ahora cobra la prestación por desempleo en la cantidad de 946,08 euros. Si bien la parte apelada reconoció la realización de trabajos esporádicos para amistades que después le invitaban a comer, negó en todo momento cobrar cantidad alguna por estos trabajos.

Se trata de establecer si estas circunstancias suponen un cambio sustancial de la situación en el sentido del artículo 91 del Código civil .

Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de marzo de 2009 para modificar las medidas ya adoptadas es necesario un cambio sobrevenido de las circunstancias y dicha modificación solo procederá: "cuando las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas vigentes hayan cambiado sustancialmente, y siempre que dicho cambio no se pudiera prever en el momento en que fueron adoptadas, tal y como viene exigiendo la Audiencia Provincial de Baleares (AP 09-05-02 )".

La SAP de Madrid de 1 de julio de 2008 resulta muy clara en este sentido: "... La controversia así suscitada se desenvuelve en el marco jurídico que contemplan los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los que, partiendo necesariamente del principio de cosa juzgada que consagran los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recogen la posibilidad de modificar las medidas sancionadas por sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial o, cual en el caso acaece, relativo a custodia y alimentos de hijos menores. Tales preceptos, a la luz de su interpretación doctrinal y judicial, exigen, en orden al posible acogimiento de la pretensión al efecto articulada, que las circunstancias sobre las que se asentó la anterior resolución judicial hayan experimentado una alteración sustancial, de modo tal que la antecedente regulación judicial, al proyectarse ahora sobre una realidad netamente dispar, haya quedado desfasada, originando por ello su incólume mantenimiento una grave e injusta lesión en los legítimos intereses de uno, o ambos, litigantes, o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso, tal mutación ha de obedecer a factores imprevistos, o imprevisibles, y ajenos a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento...".

La SAP de Baleares (Sección 4ª) de 24 de noviembre de 2009 enumera los requisitos necesarios para que pueda operar la modificación. Son los siguientes: a) que se trate de una modificación de gran entidad que desequilibre lo que antes era equilibrio, b) que la alteración sea suficientemente permanente en el tiempo, no meramente ocasional o transitoria, y c) que resulte debidamente probada por la parte que insta la modificación. Y añade esta sentencia: "Por lo tanto, y teniendo en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, en el caso de autos, en atención al conjunto de circunstancias narradas, se entiende suficientemente garantizada la proporción con el mantenimiento de la pensión de alimentos acordada en su día en la sentencia de separación...".

De la situación descrita no se desprende que estemos ante una modificación de tal entidad que desequilibre la situación anterior. No hay tanta diferencia entre la nómina que cobraba anteriormente, sin contar las horas extras, y la actual pensión por desempleo. Teniendo en cuenta que sigue haciendo trabajos esporádicos, aunque él afirme no cobrar nada no ha variado tanto la situación como para modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio. No suponiendo este cambio un cambio sustancial que es el que requiere el artículo 91 del Código Civil .

Se comparte el criterio de la sentencia de primera instancia al entender que no existe un cambio de circunstancias económicas que justifique la reducción de la pensión de alimentos.

Por ello tiene que desestimarse el recurso de apelación.

CUARTO.- Con respecto a las costas procesales de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas del recurso a la parte apelante al desestimarse todos los motivos de este recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Carlos contra la sentencia de 8 de enero de 2010 dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Maó , en autos de modificación de medidas de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Confirmar dicha resolución.

3º.- Condenar al pago de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA ANTONIA PANIZA FULLANA, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.