Sentencia Civil Nº 455/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 206/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 206/2010-B

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 1820/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 455/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de septiembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 1820/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Granollers, a instancia de D. Amadeo representado por la Procuradora Doña Eva Ariza Soler y dirigido por el Letrado Don Aleix Civil Espona, contra Dª. Antonia representada por la Procuradora Doña Margarita Ribas Iglesias y dirigida por el Letrado Don Patrici Manzano González; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Julio de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva Ariza Soler, en nombre y representación de D. Amadeo , contra Dª. Antonia , debo declarar y declaro la adopción de las siguientes medidas en relación al menor Fernando , hijo común de ambos:

1.- Se establece la patria potestad compartida de los progenitores sobre el menor Fernando , atribuyéndose la guarda y custodia del menor a la madre, de conformidad con lo establecido en el informe del SATAF elaborado al respecto y en el que muestran su conformidad las partes, por lo que el padre podrá disfrutar de la compañía del menor en el Punt de Trobda que se encuentre más próximo a su domicilio, los fines de semana alternos, en la forma que establezca el Punt de Trobada, visitas que deberán ser progresivas en función de la evolución de la relación paterno filial que ponga de manifiesto dicho Punto de encuentro, y supervisadas por el mismo.

2.- Se fija la cantidad en concepto de pensión por alimentos a favor del menor en la de CIENTO VEINTE EUROS (120 euros), cantidad que deberá ser ingresada por el Sr. Amadeo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la Sra. Fernando designe ante el juzgado, o donde lo venga ingresando actualmente de conformidad entre las partes, en doce mensualidades anuales que se incrementarán o disminuirán conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose de forma automática el 1 de enero de cada año.

Respecto a los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria que genere el menor, considerando como tales los gastos escolares, así como los derivados de las colonias y actividades extraescolares y deportivas de la menor decididos de mútuo acuerdo, así como la matrícula y los libros, cuota mensual del seguro médico privado si lo hubiere, así como todos aquellos gastos médicos que no sean cubiertos por la Seguridad Social, en particular ortodoncia y tratamiento odontológico, medicamentos, gafas, prótesis y similares, deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores, y previa acreditación de los mismos, siempre que subsista la pensión alimenticia, debiendo recabarse el previo consentimiento del progenitor no custodio para efectuar tales gastos.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el el presente procedimiento, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido apelada, en forma principal, por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal y objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal.

En la formulación del recurso de apelación la parte accionante DON Amadeo postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que se reduzca la pensión de alimentos del hijo común de las partes, llamado Fernando , hasta la suma de sesenta euros mensuales, dada la precaria situación económica del obligado, el cual percibe, tan sólo, un subsidio de desempleo de mayores de 52 años.

La demandada DOÑA Antonia , solicita en su recurso de apelación, que el régimen de visitas del menor Fernando con el progenitor no custodio, en la extensión indicada en la sentencia apelada, se lleve a cabo en el Punto de Encuentro más próximo a Granollers, lugar en la que reside junto a su madre, en lugar del indicado en la sentencia, consistente en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio del padre ubicado en Caldes d'Estrac. Además peticiona el incremento de la pensión de alimentos de Fernando , hasta la suma de 350 euros mensuales, a tenor de las reales necesidades alimenticias del menor, y de la capacidad del obligado para acceder de nuevo al mercado laboral con suficiente masa salarial que le permita satisfacer dicha pensión alimenticia.

Finalmente el Ministerio Fiscal ha solicitado, bajo la incorrecta forma de la adhesión al recurso de apelación, que en la actualidad es la propia de la impugnación de la sentencia, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1 de Enero de 2000 , que las visitas se desarrollen en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio del menor, situado en la localidad de Granollers.

SEGUNDO.- El hijo común de las partes, llamado Fernando , tiene en la actualidad 11 años de edad, estando domiciliado junto a su madre, que ostenta las funciones la guarda y custodia, en la localidad de Granollers.

El desarrollo de la comunicación y régimen de visitas para regular las relaciones del menor con el progenitor no custodio, ha sido establecido en el Servicio del Punto de Encuentro más próximo al domicilio del padre, ubicado en Caldes d'Estrac, cuando hubiere sido más aconsejable, en aras de evitar continuos desplazamientos del menor desde Granollers a Caldes d'Estrac, que se llevase a cabo en el Servicio más próximo a la ciudad de Granollers, en donde reside el menor en compañía de su madre.

La pretensión de que sea el Punto de Encuentro de Granollers, y no ya el del domicilio del padre, instada por la parte recurrente y por el Ministerio Fiscal ha de ser acogida en aras de favorecer los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados.

TERCERO.- La pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, ha sido determinada en la sentencia del proceso de primera instancia en la suma de ciento veinte euros mensuales.

La cuantía señalada ha sido establecida teniéndose en cuenta las necesidades mínimas del menor, y la precaria situación económica del padre, que se encuentra en situación de desempleo, con percibo de una prestación de 750 euros mensuales, y se atempera a las prescripciones del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña . Tras el cese de la prestación percibe un subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 20 de Abril de 2009 hasta el 30 de Septiembre de 2014, con una base reguladora diaria de 17'57 euros.

Además se ha de tener en cuenta que la madre del menor, que también ha de contribuir a las necesidades alimenticias del mismo, dado el carácter mancomunado de la obligación alimenticia cuando concurren dos obligados, según determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , tan sólo percibe un salario mensual por la prestación de servicios laborales de unos mil euros mensuales.

En base a las circunstancias concurrentes, la constitución de la pensión de alimentos en la suma de 120 euros mensuales, resulta aquilatada a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , resultando improcedentes las pretensiones de las partes del proceso, deducidas en sus recursos de apelación, relativas a la disminución de la pensión de alimentos hasta la suma de sesenta euros mensuales, que no cubrirían las necesidades vitales mínimas del alimentista, y al aumento de su determinación cuantitativa, que sería inviable por la precaria situación económica del alimentante.

En el supuesto de mejor fortuna del demandante, derivado del acceso de nuevo al mercado laboral, o por cualquier otra causa, podrá instarse el incremento de la pensión de alimentos, a tenor de las necesidades del menor y las posibilidades económicas del obligado, y todo ello en sede de proceso de modificación de medidas.

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la pretensión impugnatoria, relativa a la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos del menor, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación del demandante, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial del recurso de apelación de la demandada, conlleva a no efectuar tampoco una especial declaración de condena de las costas derivadas del mismo, en base al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Antonia Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA Antonia , y de manera plena la impugnación del Ministerio Fiscal, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la Procuradora Doña Eva Ariza Soler, en nombre y representación de DON Amadeo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Granollers, en fecha 17 de Julio de 2009 , en proceso declarativo verbal, número 1820/2008, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia apelada, en el sentido que el régimen de visitas constituido para regular las relaciones paterno filiales se desarrolle en el Servicio del Punto de Encuentro más próximo a Granollers, en donde está domiciliado el menor junto a su madre.

En lo demás CONFIRMAMOS la Sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales causadas en la presente alzada procedimental por los recursos de apelación formulados.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.