Sentencia Civil Nº 455/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1201/2010 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1201/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 RUBÍ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1016/2009

S E N T E N C I A Nº 455/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1016/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Rubí, a instancia de D. Francisco , representado por la procuradora Dª. LUISA INFANTE LOPE y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO BUENDÍA CÁNOVAS, contra Dª. Candida , representada por el procurador D. RAUL RODRIGUEZ NIETO y dirigida por la letrada Dª. PILAR PALLARÉS POVILL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- DECLARO extinguido del derecho de uso atribuido a Dña. Candida relativa al piso sito en calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y la plaza de parking, sito en la planta NUM004 , nº NUM003 del mismo edificio. 2º.- DECLARO extinguido el condominio existente entre D. Francisco y Candida relativo al piso sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y la plaza de parking, sito en la planta NUM004 , nº NUM003 del mismo edificio. 3º.- ACUERDO que la adjudicación del piso sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y la plaza de parking, sito en la planta NUM004 , nº NUM003 del mismo edificio se realice por sorteo, debiendo el adjudicatario pagar al otro el valor de mercado de los mismos, según el precio establecido en el informe pericial de la Sra. Ramona , precio que se actualizará en fase de ejecución de sentencia. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, que deben quedar sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Rubí se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2010 en un procedimiento de modificación de efectos, en la que declaró extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a Doña Candida , declarándose asimismo extinguido el condominio existente sobre dicha vivienda y la plaza de parking sita en el mismo edificio, acordándose que su adjudicación se realice por sorteo, debiendo el adjudicatario pagar al otro el valor de mercado.

Frente a la totalidad de estos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia se alzó Doña Candida , a lo que se opuso su ex-consorte, Don Francisco .

SEGUNDO.- Nos encontramos ante un procedimiento de modificación de efectos, al que se ha acumulado -indebidamente, como veremos- una acción de división de la cosa común.

El divorcio de ambos colitigantes fue tramitado como de mutuo acuerdo, habiendo recaído sentencia en dicho procedimiento en fecha 4 de mayo de 1994 . A tal efecto se había acompañado por las partes un convenio regulador suscrito en fecha 14 de febrero de 1992, mediante el que el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa, permaneciendo a favor de ambas partes la titularidad de la misma.

La primera cuestión litigiosa que se suscita en esta alzada es la de la subsistencia de tal derecho de uso atribuido en favor de la esposa en la sentencia de 4 de mayo de 1994 , cuando los dos hijos del matrimonio eran menores de edad. En la demanda inicial de este procedimiento indirectamente se aduce que han cambiado las circunstancias que motivaron la atribución del uso, al ser mayores de edad e independientes económicamente ambos hijos del matrimonio, habiendo desaparecido, por tanto, la causa que motivó la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la madre.

Por el Sr. Magistrado-Juez del primer grado se resuelve la controversia mediante la aplicación al caso del art. 83 del CF . Sin embargo, basta una simple lectura de las disposiciones transitorias de tal cuerpo legal para comprender que el mismo no resulta de aplicación al caso, que en virtud del principio tempus regit factum viene regulado por el art. 96 del CC .

La regla contenida en este último precepto legal es la de la temporalidad, que, con mayor precisión, se estableció ulteriormente en el art. 83 del CF , careciendo por completo de sentido sostener -como se verifica por la recurrente- que nos hallamos ante un uso de carácter indefinido por tratarse de un pacto relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial. Por el contrario, en el convenio regulador no es en el momento de establecer los pactos relativos a la liquidación del régimen económico matrimonial cuando se establece el derecho de uso a favor de la esposa, sino en el pacto segundo, ubicado sistemáticamente junto con la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a su favor. Nos encontramos, por tanto, ante un pacto de derecho de familia y no ante un pacto de alcance meramente patrimonial.

No se puede obviar que las normas jurídicas deben ser interpretadas (art. 3 del Título Preliminar del CC ) con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y a la finalidad de las mismas. Los criterios sociológico y teleológico en la aplicación de la norma jurídica, que -como se ha dicho-, viene constituida en este caso por lo preceptuado en el artículo 96 del CC , permiten, sin duda, llegar a la misma conclusión alcanzada en este aspecto concreto por el Sr. Juez del primer grado, con la consecuencia de que este primer motivo del recurso de apelación de Doña Candida debe ser desestimado, confirmándose la temporalidad del uso de la vivienda familiar establecido en el convenio regulador, con la consecuencia de que a partir del dictado de la sentencia de primera instancia tal derecho de uso debe ser declarado extinguido.

No constituye un óbice a ello la cuestión planteada por Doña Candida , en el sentido de que ni siquiera con los ingresos de su actual pareja puede acceder a una vivienda de estas características, pues lo cierto es que una vez que se liquide materialmente este patrimonio en común, con los ingresos obtenidos en tal operación podrán ambos contendientes acceder a unas viviendas más acordes con su actual situación de ruptura matrimonial.

TERCERO.- Los otros aspectos del recurso de Doña Candida merecen un examen pormenorizado. Ya se ha dicho que Don Francisco ejercitó en su demanda dos acciones bien diferenciadas. La primera de ellas, de modificación de medidas definitivas de divorcio, y, la segunda, de división de la cosa común.

A tal efecto, invocó desatinadamente el art. 43 del CF . En dicho precepto se establece que en los matrimonios sujetos al régimen de separación de bienes cualquiera de los cónyuges puede ejercitar simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los que tenga en pro-indiviso.

El problema se plantea porque el régimen de este matrimonio es el de gananciales. Erróneamente se establece en el convenio regulador de 1992 que tras la liquidación de la sociedad de gananciales, los cónyuges pasarán a regirse por el régimen de separación de bienes, cuando lo cierto es que tras la disolución y liquidación del régimen económico de gananciales no surge otro régimen económico matrimonial distinto. Nos encontramos, por tanto, ante una situación de comunidad ordinaria, al haberse mantenido en tal situación la vivienda familiar y la plaza de aparcamiento. Consecuentemente, al no existir un régimen de separación de bienes, no es posible acumular la acción de división de la cosa común, pues ello no lo posibilita el art. 76 del CF .

Tan solo en este aspecto parcial y limitado podrá ser acogido el recurso de Doña Candida , en el sentido de declarar la nulidad de esta indebida acumulación de acciones y reservar a las partes para que acudan, si a su derecho conviniere, al procedimiento correspondiente para interesar la división de la cosa común, sin que en tal decisión pueda afirmarse la existencia de una reformatio in peius, en atención a la declaración de nulidad que ha de verificarse ex officio de esta indebida acumulación de acciones, conforme a lo preceptuado en el art. 73.1.2º de la LEC , en relación con el art. 753 del mismo cuerpo legal, del que claramente resulta la improcedencia de la acumulación a este procedimiento de la acción de división de la cosa común.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que no deban serle impuestas a la apelante las costas procesales de la presente alzada, ex art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Raúl Rodríguez Nieto, en nombre y representación de Doña Candida , y debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Rubí en fecha 19 de julio de 2010 en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos 2º y 3º de la misma, reservando a las partes su derecho a acudir al procedimiento correspondiente para proceder a la división de la cosa en común. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa condena a la apelante de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.