Sentencia Civil Nº 455/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 514/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00455/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 514/11

Asunto: DIVORCIO 354/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.455

En Pontevedra a quince de septiembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 354(1', procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 514/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Vidal representado por el procurador D. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR y asistido por el Letrado D. LAURA SUAREZ RODRIGUEZ, y como parte impugnante- demandante: D. Irene , representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. MARIA PAZ RODRÍGUEZ FRAGA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 9 diciembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Freire Riande, en representación de Dña Irene, contra D. Vidal, representado por la Procuradora Sra. Fernández Nazar, y en su virtud, debo declarar y declaro la disolución por Divorcio del matrimonio contraído por Dña Irene y D. Vidal , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio llamados Pablo y Gabriel, a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad en relación a éstos.

Igualmente se acuerda fijar, en caso de desacuerdo de las partes, un régimen de visitas ordinario a favor del padre, que consistirá en una tarde de la semana, en defecto de acuerdo, será los martes de cada semana, fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.30 horas del domingo, vacaciones de Navidad, Carnavales y Semana Santa por mitad y vacaciones estivales por mitad para cada progenitor, correspondiendo la elección del concreto período de disfrute los años pares a la madre y los impares al padre, a falta de acuerdo al respecto, reintegrando a los menores en el domicilio materno, en los términos ya establecidos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

2) La fijación del pago de la cantidad de 420 Euros mensuales, en concepto de alimentos , a favor de los dos hijos del matrimonio , y a cargo del padre D. Vidal, establecido por el INE u Organismo competente que lo sustituya, y que se ingresará en la cuenta que a tal efecto hubiese designado la esposa, el padre abonará las cuotas mensuales del colegio en el que están matriculados los menores.

3) Ambos progenitores asumirán por mitad el abono de los gastos extraordinarios que genere el cuidado de los hijos del matrimonio, debiendo ser previamente consensuados por los progenitores o decidiendo la autoridad judicial en caso de discrepancia.

4) La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico a la esposa e hijos menores de edad del matrimonio, pudiendo el marido si aún no lo hubiese hecho retirar sus objetos de exclusivo uso personal. Se extiende dicho uso a la plaza de garaje de la vivienda, correspondiendo el uso de la sita en Plaza de Barcelos al esposo.

5) La administración del negocio de restaurantes la ostentará el marido , con obligación de rendir cuentas a la esposa cada seis meses, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

6) La fijación de una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales, a favor de la esposa y a cargo del marido, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo oficial que lo sustituya, por el tiempo de tres años.

7) En concepto de contribución a las cargas de la familia, el esposo deberá asumir el pago de las cuotas mensuales de la hipoteca que grava el domicilio familiar, así como los demás créditos de consumo, gastos de explotación del negocio , etc, que hasta ahora asumía, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

8) Se atribuye el uso del vehículo Peugeot a la esposa y el uso del vehículo Mercedes al esposo, en tanto no se liquide la sociedad de gananciales.

9) La disolución de la sociedad legal de gananciales.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por D. Vidal, se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante Dª Irene, en relación a las cuantías establecidas como pensión alimenticia y compensatoria, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De la pensión de alimentos.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Vidal se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 354/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad que le condenó, entre otros pronunciamientos , al abono de 420 ? para los dos hijos habidos en el matrimonio nacidos en abril de 2003 y junio de 2005, habiéndose celebrado la unión marital el 20 de noviembre de 2004 , rompiéndose definitivamente en noviembre de 2009.

Frente a las consideraciones de la Juzgadora a quo argumenta el apelante para solicitar la reducción de la cantidad señalada en concepto de alimentos en 300? unidos a los 1000 euros que debe abonar por asistencia al colegio SEK de esta localidad, que se yerra en la valoración de la prueba de sus ingresos en calidad de titular del negocio Pizzería "Il Buon Mangiare" porque ya no son los mismos desde el principio habida cuenta de la crisis económica que acucia también a este sector de la hostelería. Se ha visto obligado a cerrar en 2009 otro local denominado "La Parrilla" y ha solicitado dos préstamos por importe total de 23.000 ?. en esta situación debió la Juzgadora a quo haber instado a la familia a trasladar a los hijos comunes a un colegio público o concertado.

Dª Irene se opone al recurso , e impugna la sentencia por este mismo motivo argumentando que debía elevarse a 1.200 ? para ambos hijos. Nunca reconoció que bastaban 150 ? o 200 ? sino sólo para gastos extraordinarios. La fuente de ingresos de la familia era el negocio de pizzería que se abrió por ambos cuando ya se hallaba embarazada del primer hijo, y que generó importantes ingresos con los que se adquirió una segunda vivienda, enviar a sus hijos al SEK, viajes, vehículos, joyas, reformas importantes en otra vivienda e incluso abrir el restaurante "La Parrilla". Es más, después de su separación estuvo de baja por intervención médica y ha sido despedida del restaurante por su esposo en la actualidad puesto que por razones fiscales , aunque no cobraba ningún sueldo figuraba como asalariada del apelante cuando ha trabajado desde siempre y ha contribuido con él al sostenimiento de la economía familiar.

Ninguno de los argumentos alegados, y no probados por apelante e impugnante a favor de sus respectivas pretensiones convencen a la Sala en orden a proveer en sentido contrario al formulado por la Juzgadora a quo en su Resolución, De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En efecto, consideramos que no basta con formular alegaciones de pérdidas en el negocio ni de fastuosos ingresos a que alude una y otra parte, sino que es preciso probarlos. Tampoco basta con aportar una batería de documentos mercantiles en relación al negocio si es que no van seguidos de una auditoría e informe serio sobre el estado del negocio, Pizzería el Buon Mangiare, y comparativa del antes y el después, resultando manifiestamente insuficiente a tales efectos las declaraciones de ambas partes. Es así que consta en autos que durante su relación afectiva que duró 7 años (así lo declaró el Sr. Vidal cuando dijo que en 7 años de relación realizaron dos viajes de placer) además de un inmueble en la calle Blanco Porto adquirieron otro en la Avda. de Marín de la localidad de Pontevedra por importe de 211.426,65 ? con una plaza de garaje; realizaron al menos dos viajes y tenían matriculados en un colegio privado por importe de 1000 euros mensuales desde el principio (donde comen y meriendan), un vehículo Mercedes y otro que disfruta la esposa, e incluso pudieron abrir otro negocio (La Parrilla) que parece hubo de cerrarse aunque se desconocen los motivos reales de ellos. También se sigue pagando el crédito hipotecario para la adquisición de la vivienda.

Pues bien , en esta tesitura consideramos que ciertamente no se han proporcionado elementos de juicio que hagan pensar en una seria variación económica en los ingresos del apelante que justifiquen una reducción a 300 euros la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia en vez de los 420 ? atendiendo principalmente al régimen de vida que ambos menores venían llevado antes de la crisis matrimonial en relación a las necesidades que por su edad corresponde valorar. Del mismo modo no concurre elemento de juicio alguno que justifique su elevación. Únicamente queda sometida a ulterior debate -que no lo fue como pedimento expreso en estos autos por el demandado, sino únicamente sugerido- la decisión de si los menores deben permanecer en un colegio privado o concertado o público, decisión esta que no constituye una omisión de la Sentencia a quo por este mismo motivo, y que sólo resolverá el Tribunal una vez se someta formalmente y como pedimento autónomo debatido en autos, si es que los padres abdican de su responsabilidad como tales para tomarla o bien no llegan a un acuerdo en el beneficio exclusivo de sus hijos menores de edad.

SEGUNDO.- De la pensión compensatoria.- Sobre este punto el apelante Sr. Vidal solicita la revocación de la Sentencia de instancia que reconoció a Dª Irene una pensión por importe de 300 ? por un plazo de tres años. Argumenta en este caso, no ya lo excesivo de la pensión reconocida sino que no concurre en el caso desequilibrio económico alguno. Por su parte la Sra. Irene solicita su incremento a 1500 euros.

Tampoco en este caso se arroja luz por ambas partes en orden a justificar un error en la valoración de la prueba por parte de la Resolución a quo , que a través de un amplio y exhaustivo razonamiento concluye aceptando el pago de la pensión por dicho importe durante tres años. En efecto , como de sobra es conocido y viene reiterando este tribunal (Ss de 4 de marzo de 2010 , Pnte. Ilmo. Sr. Pérez Benítez), la pensión compensatoria , regulada en el art. 97 del Código Civil, tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos. Se trata de un Derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma.

En la determinación de su importe, habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que ad exemplum el mismo precepto enumera. Su finalidad estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. Como viene repitiendo la jurisprudencia , no se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni tiene como fin equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio.

En palabras de la Sentencia del T.S. de 17 de julio de 2009 :

"El artículo 97 CC establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este Derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura .

Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la Sentencia de 10 febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009, dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges , -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación) , y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria .... De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello , puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el Derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. El argumento del recurrente es falaz y el término de comparación es equívoco: no es que porque ambos trabajen ha dejado de producirse desequilibrio, sino que el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión y ello con independencia de que el argumento del recurrente pudiera ser más o menos convincente."

Pues bien, en el caso que nos ocupa los litigantes iniciaron su relación en el año 2002, si bien no contrajeron matrimonio hasta el año 2004 , fecha esta última a la que debemos atender por lo que a la pensión compensatoria se refiere. Es evidente que ha quedado probada la existencia de un desequilibrio económico entre los litigantes a raíz de la separación puesto que Dª Irene que trabajaba (tanto física como formalmente) en el negocio, sustento de la economía familiar con pingües beneficios - ya se verá en fase de liquidación de la sociedad de gananciales la naturaleza de dicho negocio o industria privativa o ganancial- habiéndolo ya hecho con anterioridad en el negocio de la hostelería , siendo así que en la actualidad se encuentra cobrando el paro determina sin necesidad de más prolegómenos la existencia de dicho desequilibrio.

Ahora bien, cuestión distinta es la determinación del importe de la pensión compensatoria y en este punto, el art. 97 del C. Civil proporciona una serie de parámetros para su determinación:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2. La edad y el Estado de salud.

3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicación pasada y futura a la familia.

5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7. La pérdida eventual de un Derecho de pensión.

8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9. Cualquier otra circunstancia relevante.

Es sabido que no existe acuerdo al respecto , la edad de la esposa es de 42 años de edad, fue operada de varices, cobra el paro y trabajó en el negocio de hostelería por lo que cuenta con experiencia en este campo (incluso el hijo mayor de la Sra. Irene, que se dedica a la misma profesión , así lo declara). La dedicación a la familia se compatibilizó con el trabajo en la Pizzería , único ingreso familiar durante la relación afectiva que duró siete años y cinco de matrimonio que les permitió -según ya se ha desarrollado con anterioridad- mantener una desahogada vida económica. En esta tesitura la fijación de la pensión de 300 ? en la duración temporal establecida en la instancia que se presenta ajustada a las particulares circunstancias del caso que acabamos de reseñar en combinación con los ingresos presumidos al demandante por su estilo de vida durante estos años.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Recurso por el apelante D. Vidal representado por la Procuradora Dª Montserrat Fernández Nazar contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 354/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad y la impugnación formulada contra la misma por Dª Irene representada por la Procuradora Dª Alejandra Freire Riande contra la misma resolución la debemos confirmar y confirmamos íntegramente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.