Sentencia Civil Nº 455/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 520/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 520/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 1349/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

S E N T E N C I A núm. 455/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 1349/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA, a instancia de D/Dª. Baltasar , contra D/Dª. Carmela , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Baltasar representado en esta alzada por el Procurador D/Dª ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Baltasar contra Dña. Carmela , sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO .- El debate del presente procedimiento se centra en la cuestión de la custodia de los hijos comunes, Adrian, nacido el NUM000 de 1995 y Cristina, nacida el NUM001 de 1999, que en virtud de lo acordado en previa sentencia de divorcio dictada en fecha 17 de julio de 2008 , tiene atribuida la madre, con un sistema de régimen de visitas de fines de semana alternos a favor del padre,al cual además permitía el convenio recoger cada día a los menores del colegio para llevarlos a comer a su casa. En concepto de pensión de alimentos se fijaba la cantidad de 580 euros mas gastos de escolaridad de la hija, corriendo a cargo de la madre los gastos de escolaridad del hijo.

El procedimiento se inicia con la demanda de modificación planteada por el padre, que invocando la inasistencia de los menores al colegio y la falta de control por parte de la madre, y el empeoramiento de su situación económica, solicitaba la modificación de las medidas . La sentencia que se impugna no considera acreditada la variación de circunstancias y no accede a lo solicitado.

Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , son los siguientes: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). Estos criterios son de aplicación tanto a la cuestión principal de la custodia como a la de las consecuencias económicas de una u otra decisión.

Pero también hemos de partir de que como de forma reiterada se ha dicho por la jurisprudencia, el convenio , no siendo contrario a la ley ni las costumbres, y siendo ratificado a presencia judicial y homologado por sentencia tiene plena fuerza ejecutiva y no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Códi de Familia de Catalunya y art. 15 de la Llei d' Unions Estables de Parella, la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos al conocer perfectamente sus circunstancias personales, las causas de la ruptura y los medios con que cuentan.

La fórmula que se adoptó para distribuir la forma en que los progenitores contribuirían a los gastos de los hijos ya estaba indicando una cierta tensión interna en la relación y la escisión familiar de modo que madre e hijo forman un bloque frente a padre e hija y la prueba que se ha practicado en autos es la que ha terminado de poner en evidencia el núcleo del conflicto sobre cuyo origen no es posible obtener datos terminantes.

Lo que sí está claro para la Sala es que la relación entre madre e hijo es mas fluida que la existente entre la hija y su madre, e incluso entre los hermanos, lo que ni es beneficioso para los menores, ni a la larga va a serlo para ninguno de ellos, salvo esfuerzo de todos los miembros de la familia para llegar a establecer canales de comunicación que les permita mantener el vinculo paterno y materno filial. Aunque algunos de los hechos que denuncia el padre en su demanda , como el mal rendimiento escolar de los hijos o su conducta inadecuada, la prueba los haya desmentido, puesto que Adrian es un joven con excelente resultados académicos y que se siente seguro y a gusto en compañía de la madre, otros , como las dificultades de la menor Crisntina y su mala relación con la madre y la familia materna, han de considerarse probadas. Desde esta perspectiva puede considerarse acreditado un cambio de circunstancias, el empeoramiento de la situación personal y el aumento de los enfrentamientos en el hogar materno, probablemente agravados porque Cristina está entrando en la difícil etapa de la adolescencia, lo que complica todavía mas el conflicto.

Se ha dicho ya de forma reiterada que en todo lo concerniente a la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad y las medidas que en torno a ella hayan de adoptarse como consecuencia de la ruptura de la unidad familiar, constituye criterio preferente , según resulta del redactado del párrafo 2.1 del art. 92 del Código Civil , y de los artículos 133 y 135 del Codí de Familia de Catalunya aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio, el interés supremo del menor, el denominado favor minoris,0 que como Principio básico y fundamental en esta materia , es sancionado en nuestra Legislación ya a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya, o del artículo 82 del vigente Codí de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio . Cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación , divorcio o nulidad del matrimonio , con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor , valorando sus necesidades presentes y futuras y también , si ello es posible , su voluntad como se desprende del redactado del artículo 76 del Código de Familia .

A la luz de éste principìo informador hemos de valorar si resulta positivo mantener el actual sistema de custodia que en lugar de favorecer la mejora de las relaciones lo que ha hecho ha sido enturbiarlas todavía mas y en base a la prueba practicada , la Sala concluye la conveniencia de modificar el sistema de guarda de Cristina, manteniendo el régimen de visitas entre madre e hija, de la misma forma que ha de mantenerse la posibilidad de encuentro entre padre e hijo hasta que en ambos binomios se consiga restaurar una cierta admonía y la vinculación afectiva que nunca debio perderse. En suma pues, se acuerda atribuir al padre la custodia de la hija menor Cristina, estableciendo un régimen de visitas entre ésta y su madre, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 21 horas , asi como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa.

SEGUNDO .- El anterior pronunciamiento conlleva la revisión de las medidas económicas y mas concretamente el importe de la pensión de alimentos , no tanto por que se pueda considerar acreditado un cierto descenso en la situación económica del padre que también, amen de haber aumentado sus obligaciones legales con el nacimiento del nuevo hijo, sino por cuanto al pasar a convivir cada hijo con uno de los progenitores y cesar la situación de guarda de la madre, en virtud de lo que dispone el art. 76 del Codi de Familia, lo que habrá de hacerse es pronunciamiento acerca de los respectivos progenitores custodios de forma que cada uno deberá asumir los gastos propios de alimentación, habitación, vestido, formación, ocio , etc, del hijo con quien conviven , cesando la obligación del padre de contribuir a los gastos del hijo y no viniendo la madre obligada a contribuir a los gastos de la hija en cantidad alguna.

TERCERO. - Estimándose la apelación, y conforme a lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada al apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Baltasar representado por el procurador Don Antonio de Anzizu Furest contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 1349/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa de fecha 15 de octubre de 2010 , SE REVOCA la referida sentencia Y SE ACUERDA modificar la sentencia de DIVORCIO de fecha 17 de julio de 2008 , en los siguientes términos: A) Se atribuye al padre Sr. Baltasar la custodia de la hija menor Cristina, manteniendos respecto a ésta la potestad compartida. ; B) Cada progenitor asumirá los gastos y necesidades del hijo con quien convive ; C) La madre podrá tener en su compañia a la hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas que la reintegrará al domicilio paterno y la mitad de los períodos de vacaciones en los términos fijados en el convenio de divorcio anterior. No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.