Sentencia Civil Nº 455/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 367/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00455/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09056 41 1 2011 0100537

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000229 /2011

RECURRENTE : María Purificación

Procurador/a : ALVARO LOPEZ LINARES DERQUI

Letrado/a : CANDIDO QUINTANA NUÑEZ

RECURRIDO/A : Luis

Procurador/a : MARIA LUISA VELASCO VICARIO

Letrado/a : FERNANDO DANCAUSA TREVIÑO

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por el Ilmo. Magistrado DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 455

En Burgos, a trece de diciembre de dos mil doce..

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 367/2012, dimanante del Juicio Verbal 229/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Briviesca, sobre acción deslinde, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2012 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Purificación , representado por el Procurador de los tribunales, don Álvaro López-Linares Derqui, asistido por el Letrado don Cándido Quintana Nuñez, y como parte apelada, DON Luis , representado por el Procurador de los tribunales, doña María Luisa Velasco Vicario, asistido por el Letrado don Fernando Dancausa Treviño.

Antecedentes

1º:Los de la sentencia recurrida y que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Luisa Velasco Vicario, en nombre y representación de don Luis , con el número 229/11, se reconoce y se hace valer el dereho real de don Luis de proceder al deslinde de la finca de su propiedad identificada en el hecho primero de la demanda (10- Un anejo del inmueble sito en Cerratón de Juarros (Burgos), C/ DIRECCION000 nº NUM000 , on superficie de 9,45 m2 de forma de trapecio cuya base mayor mide 3,30 metros y la base menor o limite posterior mide 3 metros ñy altura de 3 metros. 2.- Casa señalada con el nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 o DIRECCION000 . 3.- Solar señalado con el nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 ), fijando el límite entre propiedades conforme a los planos e informes periciales del Arquitecto Superior don Alexis (documento nº 5 de la demanda) y Arquitecto Técnico don Carlos ( documento nº 10 de la demanda), haciendo estar y pasar a doña María Purificación por este deslinde, con devolución del terreno apropiado indebidamente y con imposición de las costas procesales.'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña María Purificación se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de las actuaciones el día 4 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se recurre por la parte demandada la sentencia que estima una acción de deslinde acumulada a otra reivindicatoria, pretendiendo la recuperación del terreno que resulte a consecuencia del deslinde. Hay que tener en cuenta que la parte actora pide el deslinde por referencia al que en su día fue practicado por el Arquitecto don Gumersindo , y conforme al plano de su informe de fecha 2 de junio de 2009. Es el deslinde practicado por este profesional, que al parecer recibió el encargo de ambas partes, el que no ha tenido en cuenta la parte demandada al delimitar de otra manera el solar de su propiedad.

SEGUNDO.Siguiendo el orden expositivo del recurso de apelación se comienza por un motivo previo y un motivo primero, que en realidad son un resumen de los motivos siguientes, por lo que empezaremos el examen por el motivo segundo en el que se alega error en la valoración de la prueba.

A pesar de que título del motivo induce a pensar en cuestiones relacionadas con el fondo del asunto, y por lo tanto con la forma en la que el Juzgado ha decidido llevar a cabo el deslinde, se alegan en primer lugar determinadas excepciones procesales, de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de litisconsorcio pasivo necesario, que no están relacionadas con ninguna apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino con la formulación de la demanda.

Se alega defecto legal en el modo de proponer la demanda porque en el hecho primero de la misma se describen las fincas que son propiedad del actor don Luis , entre las que se incluye un solar señalado con el número NUM002 en la calle DIRECCION000 del municipio de Cerratón de Juarros, que para nada tiene que ver con el solar al que se refiere el deslinde. Y por el contrario, entre las fincas de las que es propietario don Luis , no se menciona en la demanda el nº NUM003 de la misma calle DIRECCION000 que sí forma parte de las fincas afectadas por el deslinde, junto con el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 , ambos propiedad del actor, y los números NUM000 y NUM004 de la misma calle, estos propiedad de la parte demandada.

No hay tal defecto. La parte apelante se queda con este primer hecho de la demanda, en el que se hace referencia al nº NUM002 de la calle DIRECCION000 y nada se dice del nº NUM003 de al misma calle. Sin embargo, basta con continuar leyendo el escrito, y sobre todo el informe pericial de don Gumersindo , y el de don Carlos , para darse cuenta de que el deslinde no afecta al nº NUM002 , y sí por el contrario al nº NUM003 . Así lo ha podido entender perfectamente la parte apelante, como de hecho así ha sido al aportar el informe pericial de don Cipriano que practica el deslinde del mismo solar que don Gumersindo y que el Sr. Carlos .

En conexión con lo anterior se alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a los propietarios colindantes con el solar del nº NUM002 . La excepción debe desestimarse igualmente pues queda claro que el solar del nº NUM002 no resulta afectado por el deslinde.

TERCERO.Examinadas las cuestiones de naturaleza procesal -se dice en el recurso- el error en la valoración de la prueba se pone en relación con la decisión del Juez de acoger los informes periciales de don Gumersindo y de don Carlos en lugar del aportado con la contestación a la demanda del Arquitecto Técnico don Cipriano . Poco se dice en el recurso, sin embargo, sobre las razones por las que el informe de este perito deba ser merecedor de mayor confianza que el de los primeros, y ello porque nada se explica sobre las verdaderas diferencias entre los contenidos de uno y otro informe. Se omite por lo tanto entrar a examinar las diferencias existentes en las conclusiones de una y otra pericial, como si todo el error en la valoración probatoria fuera una cuestión de elección entre ambos informes. Pero este planteamiento, que sin duda simplifica la cuestión pues nos ahorra tener que entrar en la siempre complicada confrontación de las mediciones y superficies, tiene el inconveniente derivado de que lógicamente para la parte apelante será el informe de su perito el que sea merecedor de una mayor confianza.

Las razones por las cuales se critica la decisión del Juzgado de acordar el deslinde según el informe del Sr. Carlos no son por lo demás consistentes. Hay que tener en cuanta que don Gumersindo emitió su informe cuando ya se habían demolido las edificaciones de los números NUM001 , NUM000 y NUM003 de la calle DIRECCION000 , y todo era un único solar sin límites precisos, pero aún la parte demandada no había construido la valla o murete litigiosos. Por el contrario, el Sr. Carlos emite su informe cuando el muro ya se ha construido, y por ese motivo concluye que el muro no ha respetado en su construcción la línea divisoria trazada por don Gumersindo . Frente a los anteriores el perito de la parte demandada don Cipriano también emite su informe, lógicamente después de la construcción del muro, pero su disconformidad no es solo con lo informado por el Sr. Carlos sino con el informe pericial de don Gumersindo .

Con arreglo a la anterior concatenación de los informes carece de sentido lo que se dice en el recurso sobre la falta de credibilidad del informe de don Gumersindo porque cuando lo emitió todavía no estaba construido el muro. Que el muro estuviera o no construido carece de importancia a los efectos de fijar la línea de deslinde, pues de hecho la disconformidad del Sr. Cipriano lo es con las conclusiones de don Gumersindo , que emitió su informe cuando todavía no se había construido el muro. La verdadera elección entre los informes periciales no es por lo tanto entre los que se emitieron cuando el muro ya estaba levantado, sino entre el informe del Sr. Gumersindo , anterior a la construcción, y el informe del Sr. Cipriano .

Junto a la falta de confianza que a la parte apelante le merecen los informes aportados por la parte actora, la confianza depositada en el suyo se basa en que se trata de un informe 'riguroso, exhaustivo, motivado y objetivo'. Pero como puede fácilmente comprenderse no son los calificativos con los que la parte apelante adorne los informes presentados por ella lo que hará que el tribunal lo juzgue más fundado que el presentado por la parte contraria. No es cierto, por lo demás, lo que se dice que el informe del Sr. Gumersindo no se ajuste a la línea divisoria que seguían las fachadas de los antiguos inmuebles, hoy derribados. Ambos informes se completan con abundante documentación fotográfica de las antiguas edificaciones en su parte frontal y posterior, con lo que se viene a conocer así el lugar que ocupaban los tres edificios para hacer la medición y el deslinde del solar resultante.

El segundo error en la valoración de la prueba, según el recurrente, es la afirmación que se hace en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de que 'las partes llegaron al acuerdo de deslindar el solar común en el que se habían convertido sus fincas y contrataron a un técnico que realzó un deslinde teniendo en cuenta las circunstancias del terreno in situ, y las manifestaciones de las partes (...)'. Este técnico fue el Sr. Gumersindo y es con base a su informe con arreglo al cual no se ha considerado correcta la línea que sigue el muro levantado por la parte demandada. 'Sin embargo -sigue diciendo el recurrente- resulta incierto que asumiera ningún compromiso con el demandante para realizar el deslinde que propusiera el arquitecto Sr. Gumersindo . El hecho de que estuviera presente cuando asistió el señor Gumersindo en ningún caso puede equipararse a la asunción de un compromiso para aceptar la propuesta de deslinde que aquel pudiera realizar'.

Ciertamente no consta en autos la existencia de compromiso alguno por el que las partes aceptaran estar y pasar por el deslinde que hiciera el arquitecto don Gumersindo ; pero es que en caso de que el acuerdo hubiera existido tan solo haría falta darle validez judicial. No es el caso, pues en la demanda se pide la práctica del deslinde, si bien con arreglo al citado informe. A pesar de lo anterior lo que si parece cierto es que las partes de común acuerdo encargaron a don Gumersindo el deslinde del solar, lo que de alguna forma vincula a los autores del encargo, sobre todo si no se demuestra la existencia de errores serios y profundos. Conviene a tal efecto leer lo que se dice en el fundamento de derecho tercero de la sentencia: 'el arquitecto Sr. Gumersindo manifestó que no conocía a las partes previamente, llamándole una tercera persona a fin de que hiciera un deslinde por encargo de las dos partes. Realizó el mismo con elementos que les parecía bien a los dos, debido a acuerdos entre ellos, y con las que el perito no estaba de acuerdo. Asimismo indicó que lo construido no era correcto (se refiere el perito sin duda a la mayor extensión que la parte demandada dio a la fachada del número NUM004 de la calle DIRECCION000 , a costa de la antigua edificación del número NUM000 , también de su propiedad. Dicha mayor anchura no invadió la propiedad de la parte actora, pues se hizo a costa de un solar de la parte demandada, pero disminuyó la superficie del solar ocupado por las tres edificaciones, que es el objeto del deslinde). Sigue la sentencia recogiendo los testimonios de las testificales: 'el testigo Sr. Hilario manifestó que recibió orden de los dos para derribar, que surgieron discrepancias, y que cuando fue el Sr. Gumersindo ambas partes estaban de acuerdo'. Resulta de todo ello la inicial conformidad de la parte demandada con el deslinde practicado por don Gumersindo . Sin embargo, cuando procedió a levantar el muro lo hizo sin respetar la línea de dicho deslinde.

CUARTO.Como segundo motivo del recurso se alega vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en los siguientes términos:

a) La infracción procesal por el defecto legal en el modo de proponer la demanda, y por la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por las mismas circunstancias mencionadas en el motivo anterior, por lo que vale ahora lo que ya se dijo entonces.

b) Por la incongruencia que supone practicar el deslinde sin que la parte actora haya realizado alguna mención a la finca nº NUM003 de la calle DIRECCION000 , y sin consideración por el contrario a la finca nº NUM002 que se citó en la demanda como de propiedad de la parte actora. Se trata de la misma alegación que en el motivo anterior, aunque aquí se llame incongruencia a lo que antes se llamó defecto legal en el modo de proponer la demanda.

c) Por falta de motivación. En el recurso se limita la parte a recoger la doctrina general sobre la necesaria motivación de las sentencias, pero sin ponerla en relación con lo que de falta de motivación puede haber en la sentencia apelada. Si lo que la parte apelante quiere decir es que la sentencia no motiva su decisión de acoger el informe de don Gumersindo en lugar del informe del Sr. Cipriano , ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior que la sentencia expone las razones de esta elección con la suficiente motivación.

d) Por la falta de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción de deslinde. Se dice al respecto que uno de los requisitos de la acción de deslinde es la confusión de linderos, y que no hay tal confusión cuando las fincas ya están deslindadas, como lo están por el muro levantado por la parte demandada. Sin embargo, no hay tal deslinde cuando se trata de actos unilaterales, como es este del levantamiento del muro.

e) Por la falta de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se limita el recurso a exponer los requisitos de la acción reivindicatoria en cuanto a la necesidad de probar el título de dominio, pero nada dice sobre por qué la parte actora no ha probado el suyo. De ahí la necesaria desestimación del motivo, junto con todos los anteriores.

f) Finalmente se alega vulneración de los actos propios, porque la parte actora pavimentó en su día la parte libre de su propiedad que quedaba del solar una vez que la parte demandada construyó el muro divisorio, por lo que, según la parte apelante, con ese acto dio a entender que estaba conforme con la línea divisoria trazada por el muro. Sin embargo la propia sentencia en su fundamento de derecho tercero se refiere a la manifestación del actor sobre las razones por las que hormigonó el solar: 'don Luis indicó que tras el derribo de todas las edificaciones fueron respetadas las marcas del suelo. Realizó obras para cubrir de hormigón en 2008 porque se le inundaba la casa'. No fue por lo tanto un acto de deslinde, sino un acto de conservación de su propiedad.

QUINTO.La desestimación del recuso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Alvaro López-Linares Derqui contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Briviesca en los autos de juicio verbal 229/2011 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada

Así por esta mi sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio mando y firmo.