Sentencia Civil Nº 455/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 673/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00455/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0007815 /2011

RECURSO DE APELACION 673 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 224 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De: MI RANCHO EN ÁVILA, S.L.

Procurador: FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA

Contra: MAGAREST CONSTRUCCIONES, S.L

Procurador: GEMMA PINILLA SANZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 455/2012

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 224/2009, procedentes del Juzgado de Primea Instancia número 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, la mercantil MI RANCHO EN AVILA, S.L., representada por el Procurador D. Fernando María García Sevilla, y de otra, como demandante-apelada, la mercantil MAGAREST CONSTRUCCIONES, S.L., representada por la Procuradora Dña. Gemma Pinilla Sanz.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, en fecha treinta de julio de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por MAGAREST CONSTRUCCIONES, S.L. contra MI RANCHO EN ÁVILA, S.L., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas.

1º.- Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARRENTA Y SIETE EUROS (133.747?).

2ª.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA DEMANDANTE los intereses de la anterior cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3º.- No se hace imposición del pago de las costas del procedimiento, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

En fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez, se dicta Auto rectificando la sentencia dictada en el presente procedimiento cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" DISPONGO : Que se subsana la sentencia de fecha 30 de julio de 2010 en el sentido de que su fundamento de derecho decimotercero queda del siguiente tenor:"Resumiendo lo razonado de todos y cada uno de los capítulos con incremento de precio de la liquidación final de obra y cuyo pago es objeto de la demanda, la parte demandada deberá abonar las cantidades de 2.913 euros por incrementos de albañilería (Cap. 03); 3.596 euros por falsos techos, aislamientos e impermeabilización(Cap. 07); 12.483 euros por carpintería de madera (Cap. 08); descontarse 2.000 euros por la carpintería metálica y cerrajería (Cap. 13); 2.262 euros por Instalación eléctrica (Cap. 14); 9.461 euros por aire acondicionado (Cap.1º5); 8 EUROS POR INSALACIÓN CONTRA INCENDIOS (Cap.16), 11.800 euros por mejoras solicitadas por la propiedad (Cap. 17) y 15.456 euros por ampliaciones de electricidad (Cap. 18), lo que suma una cantidad de incremento de coste de la obra por 62.203 euros, que junto con el correspondiente IVA, totaliza 72.155,48 euros".

Que el fundamento de derecho décimo quinto queda del siguiente tenor: " A la vista de todo lo razonado, queda acreditado que la demandada MI RANCHO EN ÁVILA adeuda a la actora MAGAREST la cantidad de 75.000 euros correspondiente al último pago aplazado de la obra litigios, más el IVA correspondiente , por importe de 12.000 euros y la cantidad correspondiente a los incrementos de obra por importe de 72.155,48 euros, lo que totaliza la suma de 159.155,48 euros, la cual deberá ser incrementada en el importe de los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en la operaciones comerciales."

Que en el fallo de la sentencia y donde dice:"1º.- Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a ala demandante la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS (133.747€)", debe decir: "1º.- Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (159.155,48€).".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día doce de julio de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda presentada por MAGAREST CONSTRUCCIONES, S.L. contra MI RANCHO EN AVILA, S.L., en reclamación de la cantidad de 181.386,32 euros, importe que según la actora, la demandada le adeudaba como resto y modificaciones del contrato de ejecución de obra concertado por los litigantes el 13 de junio de 2007, y cuyo objeto era la realización de las obras de reforma y acondicionamiento del local comercial sito en la Avda. Juan Carlos I, de Ávila, del que el demandado era arrendatario, para adaptarlo a restaurante de la cadena "Foster`s Hollywood".

La demandada se opuso a la pretensión actora ofreciendo únicamente pago de la cantidad de 75.000 €, condicionado a la subsanación de los defectos relacionados en el documento número dos que acompañaba a la contestación, negando la deuda del resto reclamado por entender que el contrato de ejecución se firmó sobre la base del presupuesto elaborado por la actora, que en el citado documento se incluyó la totalidad de lo proyectado y que, además, se convino que sólo podrían facturarse las modificaciones del proyecto que implicasen aumento de obra, siendo que dichas modificaciones, salvo las atribuidas a la falta de previsión de la demandante o a una defectuosa redacción del presupuesto, nunca se habían comunicado ni autorizado.

Con fecha 30 de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Madrid dictó sentencia en la que valorando la prueba testifical practicada en las actuaciones, así como la documental aportada, concluyó con la parcial estimación de la demanda, condenando a la demandada a abonar además de los 75.000 € correspondientes al último pago aplazado de la obra litigiosa, más el IVA correspondiente, por importe del 12.000 €, a pagar la cantidad de 72.155,48 €, IVA incluido, en concepto de incrementos de obra, conforme a las siguientes partidas, tal y como se especificaron en auto de aclaración dictado el 18 de noviembre de 2010: 2.913 euros, por incrementos de albañilería; 3.596 euros, por falsos techos, aislamientos e impermeabilización; 12.483 euros por carpintería de madera; 6.092 euros, por pintura; 132 euros, por fontanería; 2.262 euros por instalación eléctrica; 9.461 euros, por aire acondicionado; 8 euros por instalación contra incendios; 11.800 euros, en concepto de mejoras solicitadas por la propiedad y 15.456 euros, por ampliaciones de electricidad.

SEGUNDO.- La resolución que antecede es recurrida por la representación procesal de la condenada que discrepa de la valoración de la prueba practicada y de las consideraciones que conducen al Juzgador "a quo", en contra de lo estipulado en el contrato suscrito por las partes, a estimar que existió una aprobación tácita a las modificaciones o ampliaciones de obra, al precio que unilateralmente fijó el contratista-demandante, atendiendo para ello, exclusivamente, a los testimonios de los testigos (empresas subcontratadas para la instalación), y obviando tanto el testimonio del representante legal del GRUPO ZENA, franquiciador del restaurante, como del Arquitecto, director facultativo de la obra.

Combate el apelante, en concreto: a) la partida correspondiente al aire acondicionado (9.461 euros), por entender que si la instalación tuvo que ser modificada como consecuencia de un requerimiento del Ayuntamiento, ello fue debido una mala dimensión de aquélla que, además, no justificó el cambio de maquinaria a una más cara; b) la partida correspondiente a la instalación eléctrica (2.262 euros+ 15.456 euros), por considerar que su acogimiento se apoyó exclusivamente en la declaración testifical del representante legal del instalador, J.A. Rubio Instalaciones, quién admitió expresamente su interés en que fuera la demandante la que venciera en el pleito, lo que debió llevar a descalificar por completo el testimonio o, al menos, a darle el mismo valor a la declaración del representante legal de la demandada, que negó la existencia de todos los incrementos; c) partida correspondiente a carpintería, porque no se sabe a qué se debe y además incluye muebles que ya estaban presupuestados (muebles de camarero); d) partida en trasdosados de pladur (se supone que se refiere a los 2.913 euros por incrementos de albañilería, ya que no se especifica en el recurso), pese a haber señalado el recurrente la imposibilidad física de haberlo ejecutado habida cuenta las dimensiones del local; e) pintura, porque la factura incluye más metros cuadrados de los que tiene el local y además, si tuvo que repintarse determinados parámetros a instancias de la dirección facultativa, ello no respondía más que a la obligación de la actora de ejecutar la obra conforme al proyecto.

Antes de entrar a resolver sobre los extremos concretos objeto del recurso, debe advertirse que no combatiéndose ni la condena a abonar 75.000 € correspondientes al último pago aplazado de la obra litigiosa, más el IVA correspondiente, por importe del 12.000 €, al no haberse acreditado la existencia de desperfectos, ni la partida de 3.596 euros, por falsos techos, aislamientos e impermeabilización; de 132 euros, por fontanería; de 8 euros por instalación contra incendios y de 11.800 euros, en concepto de mejoras solicitadas por la propiedad, tales pronunciamientos deben ser mantenidos, como también lo será, ya se anticipa, el resto de las partidas.

TERCERO.- Los litigantes firmaron un contrato de ejecución de obra de local comercial para adaptación a restaurante FosterŽHollywood. Conforme al mencionado contrato (documento nº 2 de la demanda), las obras encargadas a la actora se contrataban por un precio de 300.000 euros, de acuerdo con el presupuesto-oferta presentado y anexo al contrato ("presupuesto aproximado", documento nº 3 de la demanda), precio que sólo podría ser objeto de variación al alza si se introducían modificaciones en los trabajos a realizar que impliquen aumento de obra (estipulación quinta); cualquier modificación, y la variación que ello implique en el precio, sería convenida entre el titular de la obra y el contratista y, a falta de acuerdo, sería determinada por la Dirección Facultativa (estipulación séptima). Partiendo de este contrato, y de sus cláusulas, mantiene el recurrente, de forma genérica, que no podía la contratista aprobar modificaciones que no fueran exigidas por escrito por la titular de la obra, aun cuando se dispusieran por la Dirección facultativa, siendo que ninguna de las partidas que se combaten constan expresamente autorizadas.

El artículo 1593 del Código Civil , que "el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Conforme a este precepto, son presupuestos para que tenga lugar la variación del precio de la obra aunque se haya pactado un precio alzado o cerrado, que en el contrato de obra se haya fijado un precio a tanto alzado, y no por unidad de medida, que exista algún cambio en el proyecto o previsión inicial, que dicho cambio suponga un aumento de obra, y que tal cambio haya sido llevado a cabo con la autorización expresa o tácita del dueño de la obra, derivado de la propia conducta del comitente, por haber "presenciado, vigilado y comprobado su ejecución", o "a su vista, ciencia y paciencia" ( SSTS. 3.7.1974 , 25.1.1989 , 3.7.1990 , 21.7.1993 ); la concurrencia de estos requisitos puede acreditarse por cualquier medio de prueba, consecuentemente, cuando concurran a pesar de haberse fijado un precio cerrado a tanto alzado, será procedente el incremento del precio.

Considerando que la totalidad de los testigos que depusieron en el acto del juicio manifestaron, tras ratificarse en sus respectivas facturas, y en lo que afecta a los extremos discutidos, que la ejecución y supervisión de la evolución de la obra se realizaba tanto siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa como de los dueños que visitaban el local, el recurso, como se ha advertido, está destinado al fracaso al limitarse el apelante a intentar sustituir por su particular conclusión, la obtenida por el Juzgador "a quo" de forma lógica y adecuada al resultado de la prueba, de la que se desprende que las ampliaciones y variaciones al presupuesto, que implicaron las partidas que se reclaman, fueron conocidas exactamente por la demandada y admitidas en tanto en cuanto ninguna oposición, expresa o tácita, se realizó a las mismas, concurriendo pues todos los presupuestos y requisitos que establece el art. 1593 del CC para que proceda el aumento de obra aunque se hubiera pactado un precio cerrado o a tanto alzado.

En primer lugar, porque la inicial instalación de aire acondicionado debió ser modificada por así exigirlo la propiedad del edificio en la que se ubica el local, siendo que ello requirió la elaboración de un nuevo proyecto (dirección facultativa) y que los extremos de los mismos se resolvió en una reunión a la que también asistió el representante legal de la demandada. En segundo lugar, porque la ampliación de la partida de carpintería, debida a incremento de número de puertas, modificación de "booth" (tan siquiera se niega) y elaboración del mueble de camarero, fue evidentemente conocida y admitida por la demandada que, como dice la sentencia, recepcionó sin objeción la instalación. En tercer lugar, y por lo que respecta a la partida de electricidad, porque en relación al cuadro de protección (única modificación repercutida), ninguna alegación se realiza por la apelante para desvirtuar la afirmación contenida en la sentencia de que el citado cuadro se modificó a instancias del titular de la obra y de la dirección facultativa que no sea la inicial manifestación que efectivamente hizo el testigo de su interés en que la actora percibiera la deuda que reclamaba, afirmación que por sí sola, y sin negar su veracidad o acreditar el por qué de su error, no puede ser bastante para excluirla. En cuarto lugar, y en relación con la partida en trasdosados de pladur, porque la única motivación para su rechazo es reiterar la imposibilidad de su ejecución teniendo en cuenta las dimensiones del local sin rebatir, tal y como se deduce de la prueba testifical, el aumento de la partida como consecuencia de las instrucciones recibidas para proceder a la insonorización total del local. En último lugar, y respecto a la pintura, porque tal y como se manifestó por quién la realizó, -sin que frente a ese testimonio se haya practicado prueba alguna por el recurrente-, recibió orden tanto del arquitecto como del dueño de la obra de proceder a pintar nuevamente todas aquéllas zonas (techos) que se habían visto afectadas por actuaciones de última hora, a pesar de que podían haber sido exclusivamente repasadas, lo que conlleva, como dice la sentencia, que deban ser asumidas por la demandada, a diferencia de los incrementos de metros, como resultado de una defectuosa medición, que han sido imputados a la actora.

Por lo que antecede, la sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante en virtud de lo que dispone el art. 398.1, en relación con el art. 394.1, de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil MI RANCHO EN AVILA, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, con fecha treinta de julio de dos mil diez , que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a