Sentencia Civil Nº 455/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 587/2011 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 587/2011

Asunto: Procedimiento Ordinario no 88/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 1 de lo Mercantil de Las Palmas.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona (ponente)

MAGISTRADOS: Dona Elena Corral Losada

Dona María Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 5 de noviembre de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de lo Mercantil de Las Palmas en los autos referenciados ( Procedimiento Ordinario no 88/2009) seguidos a instancia de las entiddes MARITIMA CELIA, SL., NAVIERA PINILLOS S.A. Y BANCO VITACILIO DE ESPANA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (VITALICIO), como parte apelante-apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Francisco Bethencourt y Manrique de Lara y asistida por el Letrado D. Jose Luis Ortiz Capetillo, contra la entidad LIMARKO SHIPPING COMPANY AB, como parte apelante-apelada en esta alzada, representada por el procurador D. Alejandro Valido Farray y asistida por el Letrado D. Carlos Marrero Pérez, siendo ponente la Sra. Magistrada Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de lo Mercantil de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LAS DEMANDAS, Y EN SU VIRTUD DICTAR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

Primero.- Absolver a Nenúfar Shipping de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- Condenar, solidariamente, a Marítima Celia, S.L.; Boluda Lines, S.A. y Banco Vitalicio de Espana, Cía. Anónima de Seguros y Reaseguros a indemnizar a Limarko Shipping Company AB con DIECISIETE MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (17520,20 €).

Tercero.- Condenar al pago de las costas de Nenúfar Shipping, S.A. en el juicio no 91/2009 a Limarko Shipping Company AB; sin que haya lugar a condena en cuanto a las restantes. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 12 de noviembre de 2010 , se recurrió en apelación por las partes apelante-apelada, interponiéndose tras su anuncio los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 13 de septimebre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2010 se dictó Auto acordando la acumulación del Juicio Ordinario no 91/2009 al Juicio Ordinario no 88/2009, y tras la tramitación pertinente se dictó sentencia que atribuyó un 80% de la responsabilidad del siniestro (abordaje) al buque Macarena B, y un 20% al buque Astra, concluyendo, en consecuencia, que los responsables del Macarena B deben indemnizar en la suma de 127.802,14 € (80% de los danos probados del Astra), y la entidad Limarko debe indemnizar en la suma de 110.281,94 € ( 20% de los danos probados del Macarena B); no obstante, por compensación judicial los responsables del Macarena B quedan como deudores netos y son condenados solidariamente a abonar a Limarko la cantidad de 17.520,20 €.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia por Marítima Celia, SL, Naviera Pinillos SA (ahora Boluda Lines, SA.) y Banco Vitalicio de Espana, se alega la falta de legitimación pasiva de Naviera Pinillos, fletador por tiempo del Macarena B, por una aplicación de la doctrina del riesgo en la sentencia que se considera excesiva, al no haber tenido intervención en la causación del siniestro el fletador por tiempo, y existir una relación de dependencia y control del Capitán y la tripulación respecto del fletante, Marítima Celia, que conserva la gestión náutica pero no respecto del fletador.

Como recuerda la S. TS. De 28 de septiembre de 2005 , FJ. 2005, 7153, entre otras, la responsabilidad derivada de un abordaje es una responsabilidad de tipo extracontractual, lo que remite a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la doctrina del riesgo, de ociosa cita por conocida, y en este sentido se argumenta en la sentencia de primera instancia que existe un fletamento por tiempo, por el que el fletante pone a disposición del fletador, a cambio de un precio o flete, un buque durante cierto tiempo, comprometiéndose a realizar los viajes que el fletador vaya ordenando durante este plazo, conservando el fletante la gestión náutica por lo que es responsable frente a terceros, pero como la gestión comercial es del fletador, es también responsable frente a terceros, aunque la tripulación y el capitán no dependan del mismo, en virtud de la aplicación al empresario de la jurisprudencia relativa a la doctrina del riesgo, antes referida, basada en que el riesgo inherente a la actividad debe ser asumido por quien recibe el provecho o la utilidad de la misma, por lo que debe desestimarse la alegación.

En cuanto a las alegaciones relativas al reparto de las culpas de los buques, y a la procedencia de fijar la del Astra, como mínimo, en un 66,66% ( dos tercios ) en lugar del 20% fijado en la sentencia, debe tomarse en consideración que, en supuestos como el de autos resulta aplicable el régimen del Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje, firmado en Bruselas el 23 de septiembre de 1910, al que se adhirió Espana el 17 de noviembre de 1923, el cual se asimila al régimen civil de la responsabilidad extracontractual, fundada en la responsabilidad por culpa probada, sin que existan presunciones de culpa (art. 6), y en el supuesto de culpa común la responsabilidad de cada uno de los buques será proporcional a la gravedad de las faltas cometidas respectivamente (art. 4), y, fundándose la responsabilidad en la falta cometida (art. 3), no existirá ninguna si el abordaje es fortuito o de causa indeterminable (art. 2).

En el abordaje culpable bilateral, la conducta de ambas partes afecta al riesgo de producción del dano, y el nivel de actividad y cuidado de una parte depende de lo que piense del de la otra, a diferencia de los accidentes unilaterales, en los que el comportamiento de la víctima es irrelevante. Cuando ambos buques se encuentran en navegación, es atribuible a cada uno la totalidad de su propia conducta; y, en cuanto a la atribución del resultado, en el Convenio de Bruselas hay que atenerse a una regla de responsabilidad comparativa pura o reparto de fracciones del dano atendida la entidad de las culpas concurrentes, es decir, el principio del reparto del dano, poniendo a cargo de cada cual la relevancia de su conducta. El art. 4 del Convenio citado establece que si la culpa fuese común, la responsabilidad de cada uno de los buques será proporcional a la gravedad de las culpas que tengan respectivamente; sin embargo, si según las circunstancias, no fuere posible establecer la proporción, o si las culpas aparecen ser equivalentes, la responsabilidad se dividirá por partes iguales.

Sentado lo precedente, en el caso de autos, la valoración de la prueba practicada, en especial la abundante documental y periciales de los Sres. Fausto , Heraclio , Joaquín y Marcos , éste último de designación judicial, fue completamente acertada, sí como la conclusión extraída de la misma, pues tras el visionado de los CDs y examen de las actuaciones, resulta la conclusión que a continuación se expone.

Quedó debidamente probado en el presente proceso que el buque Macarena B infringió varias reglas del Convenio sobre el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, firmado en Londres el 20 de octubre de 1972 ( instrumento de adhesión de Espana de 13 de mayo de 1974):la regla 5 Vigilancia: todos los buques mantendrán en todo momento una eficaz vigilancia visual y auditiva, utilizando asimismo todos los medios disponibles que sean apropiados a las circunstancias y condiciones del momento, para evaluar plenamente la situación y el riesgo del abordaje; la regla 6 Velocidad de seguridad; la regla 8 Maniobras para evitar el abordaje; la regla 15 Situación de cruce: Cuando dos buques de propulsión mecánica se crucen con riesgo de abordaje, el buque que tenga al otro por su costado de estribor, se mantendrá apartado de la derrota de este otro, y si las circunstancias lo permiten, excitará cortarle la proa; la regla 16 Maniobra del buque que cede el paso: Todo buque que esté obligado a mantenerse apartado de la derrota de otro buque, maniobrará, en lo posible, con anticipación suficiente y d forma decidida para quedar bien franco del otro buque.

Quedó debidamente probado, además, en este proceso que el buque Macarena B no esperó al servicio de practicaje obligatorio y efectuó la entrada con una trayectoria inadecuada; con un ángulo de entrada excesivamente cerrado o perpendicular a la boya y que no le permitía completar el giro, sin dejar espacio para que otro buque pudiera cruzarse por su babor, según las instrucciones recibidas del práctico, realizándose además dos maniobras evasivas imprudentes, inadecuada la primera y contradictora de la posterior, a saber, caída a babor seguida de una caída a estribor con avante toda.

Quedó debidamente probado asimismo que el buque Astra infringió la regla 17, Maniobra del buque que sigue a rumbo, letra a), i), cuando uno de los buques deba mantenerse apartado de la derrota de otro, este último mantendrá su rumbo y velocidad, y la regla 6 Velocidad de seguridad, quedando probado, además, que en el buque Astra el capitán dejó marchar prematuramente al práctico a instancias de éste (quien pretendió asistir simultáneamente la entrada del Macarena B), y que la velocidad ligeramente superior a 8 nudos rebasa el límite de seguridad adecuado, habiendo dado marcha atrás para detenerse o minimizar los danos, en un intento desesperado de evitar la colisión, quedando acreditado un reparto de culpas del 80% para el Macarena B y del 20% para el Astra, con base en la prueba, especialmente en las periciales, siendo éste el reparto de culpas que dictaminó la pericial judicial, ya que debe tomarse en consideración en el primero, la negligencia en la vigilancia, entrada sin el practicaje obligatorio, impericia e imprevisión en la planificación de la maniobra, infracción de las citadas reglas, exceso de confianza, y maniobras contradictorias en los momentos más críticos, mientras que la conducta del segundo buque, fue mucho menos relevante en la producción del siniestro, si bien se acreditó la infracción de las reglas antes citadas y un exceso de confianza y cierta tardanza en reaccionar. Y a este respecto, debe ponerse de relieve que el Juzgado de primera instancia realizó la valoración de la prueba de una forma conjunta y completamente acertada en relación con el concreto caso de autos, que no ha sido desvirtuada por comentarios sobre un algún extremo particular, con un carácter aislado o desconectado del conjunto o totalidad de la prueba, como las alegaciones del recurso, debiendo senalarse, por otra parte, que lo que hizo el perito judicial en la vista fue contestar a las aclaraciones formuladas por las partes, y que, por otro lado, sí tuvo justificación la orden del Astra de marcha atrás para detenerse, en el último momento, como era la finalidad de minimizar en lo posible el impacto, y en un intento desesperado de evitar la colisión como resulta de las periciales de los Sres. Marcos , perito judicial y Joaquín , y en cuanto a la alegación relativa a las circunstancias confusas para el capitán del Macarena B porque estaba esperando que el práctico llegase al puente a tiempo y tomarse el control de la maniobra del buque, debe senalarse que fue el propio Macarena B quien, yendo a entrar en el puerto, máxime en plena noche (el abordaje acaeció a la una y media de la madrugada aproximadamente), cometió una grave falta en el inicio u origen de la situación, al entrar sin el servicio de practicaje obligatorio pues quedó acreditado que no tenía exención de practicaje; por todo lo cual procede desestimar la referida alegación.

Por lo que se refiere a la alegación relativa a la no acreditación de los danos y perjuicios del Astra, en la sentencia únicamente se tienen en cuenta dos partidas, la de 131.000 € por coste de las reparaciones, cantidad reconocida por el perito de la parte contraria, y que se desglosa en obra de acero con pintura y andamios, 96.000 €, y máximo coste de reparación del bulbo, 35.000 €, en el informe pericial acompanado como doc. n o 15 con la demanda de los responsables del Macarena B, (folio 262 del tomo I), emitido por VB Comisarios de Averías y firmado por el perito Don. Heraclio , pues como senala la sentencia, si los responsables del Macarena B lo esgrimen en su beneficio, también deben aceptarlo en lo que les perjudique, y la segunda partida es la de 28.752,68 € por gastos provisionales acreditados en Las Palmas, documental n o 10 de la demanda, que comprende obras provisionales en Las Palmas, asistencia de director Técnico y abogado, bunkers y luboils consumidos en Las Palmas, remolcadores, piloto, nuevo atraque, pérdida de ingresos por retrasos, horas extras y similares, que no se habrían producido de no haber mediado la colisión, habiendo excluido el Juzgador otras partidas por no justificación, con una valoración totalmente razonable y basada en las pruebas practicadas, por lo que debe desestimarse la alegación.

De lo argumentado, junto con la motivación de primera instancia, completa, exhaustiva y plenamente acertada, a la que nos remitimos, se deduce la procedencia de desestimar el recurso.

TERCERO.- En cuanto al recurso de Limarko contra la sentencia, se solicita la revocación del pronunciamiento absolutorio de Nenúfar Shipping, S.A., y que la misma sea condenada solidariamente con Marítima Celia, S.L., Boluda Lines S.A. y Banco Vitalicio de Espana en los términos fijados para estas tres entidades en la sentencia.

Se alega la existencia de la legitimación pasiva de la titular registral del buque, Nenúfar Shipping S.A., porque tratándose de buques explotados por naviero no propietario ( en el caso de autos, el naviero no propietario era el arrendatario o fletador a casco desnudo, (bareboat charterer), Marítima Celia), el propietario o titular registral tendrá la carga de probar la situación de desdoblamiento referida, y en el caso de autos sí quedó acreditado el desdoblamiento, es decir, propiedad por un lado y explotación naviera, por otro, mediante la abundante documental en especial, la documental n o 2 aportada con la demanda de Nenúfar Shipping y otros, y las inscripciones en el Registro de Buques, las anotaciones 18 de contrato de explotación y 20 de prórroga de explotación de dicho Registro ( doc. n o 1 de dicha demanda), por lo que procede desestimar la alegación, siendo irrelevante a efectos de resolver tal legitimación pasiva en la presente litis, el comentario acerca de las participaciones accionariales entre algunas de las entidades demandantes, del art. 837 C. Com ., o de los créditos Marítimos privilegiados porque no tienen nada que ver con la cuestión suscitada debiendo agregarse que, en contra de lo afirmado en el recurso, la parte apelante tuvo conocimiento escrito de que el buque estaba arrendado a casco desnudo antes de que la parte contraria aportara la documentación al procedimiento, toda vez que ambas partes firmaron el acuerdo de jurisdicción y legislación aplicable, dos días después del abordaje, apartado a los autos, en el que se contiene dicha información, por todo lo cual, de conformidad con la motivación de la sentencia de instancia y SS.AP de Pontevedra de 19 de junio de 2002 , procede desestimar dicho recurso, confirmando el pronunciamiento absolutorio incluido el relativo a las costas ( art. 394-1), sin que haya lugar a dar respuesta en este momento a la última frase de la oposición a este recurso, acerca de la ausencia de responsabilidad de N. Pinillos, pues este recurso versa sobre la legitimación pasiva de Nenúfar S., y en su propio recurso de apelación, ya formuló alegación acerca de la falta de legitimación pasiva de N. Pinillos, y ha sido resuelta donde procedía, a saber, en el F. D. Segundo de la presente sentencia.

CUARTO.- En cuanto al recurso de Limarko contra el Auto de 12/11/2010 , por el que se acordó el sobreseimiento de la reconvención del juicio ordinario n o 88/209, condenando en las costas de la reconvención a Limarko S.C., se argumentó en dicho Auto que la parte demandada en el presente juicio no puede plantear una reconvención sobre el mismo objeto que tiene la demanda ya presentada en el Juicio Ordinario n o 91/2009; por esta razón, en la audiencia previa se apreció la excepción de litispendencia y procede dictar Auto de sobreseimiento conforme al art. 421-1 LEC ., anadiendo que no existe doctrina pacífica sobre la condena en las costas de la reconvención; en sentido favorable, aplicando las normas generales sobre costas , AAPP. Córdoba 2a, 17/2002, de 6 de mayo , Tarragona 3a, 97/2007, de 22 de marzo , y Vizcaya 5a, 68/2007, de 30 de mayo ; en sentido contrario, entendiendo que no hay un pronunciamiento de fondo que permita la imposición de costas, AAPP. Madrid 14a, 37/2010, de 20 de enero , y Asturias 4a, 8/2010, de 22 de enero , y en cuanto a la AP. de Las Palmas 3o, 19/12/2005 y 5a, 200/2004, de 29 de septiembre , mantienen la condena en costas, criterio que hace suyo el auto por seguridad jurídica.

En el recurso se alega que Limarko presentó la demanda el 27 de julio de 2009, pero no fue admitida a trámite hasta el 11 de enero de 2010, teniendo que presentar su contestación a la demanda contraria el día 7 de enero de 2010, en que vencía el plazo, es decir, cuando aún no había sido admitida a trámite la suya por lo que la reconvención no obedeció a mala fe sino a una elemental postura defensiva de sus derechos.

En la oposición al presente recurso se alega que, una vez admitida a trámite la demanda de Limarko el 11 de enero de 2010, transcurrieron más de tres meses hasta que se le dio traslado a la parte aquí apelada de la reconvención ( 21 de abril), sin que Limarko tomara ningún tipo de acción para impedir que la reconvención siguiera adelante, por lo que la contraria no tuvo más remedio que contestar, lo que hizo mediante escrito de 3 de mayo de 2010, de modo que si Limarko hubiera actuado de buena fe, habría desistido de la reconvención antes de que la contraria se hubiera visto obligada a contestar a la misma y a defender la excepción en la audiencia previa de 8 de junio de 2010, incurriendo así en unos gastos legales que habrían podido ser evitados en una diligente actuación de la aquí apelante.

Debe resolverse la cuestión teniendo en cuenta las circunstancias concretas concurrentes en el caso examinado, y atendido el transcurso de más de tres meses y demás circunstancias aludidas en la oposición al recurso, debe desestimarse el mismo, por la argumentación contenida en la oposición al recurso, que se da por reproducida.

QUINTO.- Procede imponer a cada apelante las costas de su propio recurso frente a la sentencia, y al apelante Limarko S.C., las costas de su apelación frente al auto recurrido, al haberse desestimado las tres apelaciones ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación por las entidades MARITIMA CELIA, S.L., NAVIERA PINILLOS S.A. (ahora BOLUDA LINES S.A.) y BANCO VITALICIO DE ESPANA CIA DE SEGUROS y REASEGUROS (VITALICIO), y por LIMARKO SHIPPING COMPANY AB, contra la sentencia de 12/11/2010 , e igualmente se desestima el recurso de apelación interpuesto por LIMARKO SHIPPING COMPANY AB contra el Auto de 12/11/2010 , confirmando ambas resoluciones íntegramente, con imposición a MARITIMA CELIA SL, NAVIERA PINILLOS SA (ahora BOLUDA LINES SA) y BANCO VITALICIO DE ESPANA CIA DE SEGUROS y REASEGUROS ( VITALICIO), de las costas de su recurso de apelación contra la sentencia, y con imposición a LIMARKO SHIPPING COMPANY AB, tanto de las costas de su recurso de apelación contra la sentencia, como de las costas de su recurso de apelación contra el Auto de 12/11/2010 .

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.