Sentencia Civil Nº 455/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 288/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/009438

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 288/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 422/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: OKETA 2000 S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA

Abogado/a / Abokatua: CESAR BERNALES SORIANO

Recurrido/a / Errekurritua: Julián , Leovigildo y SOGEON S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE LUIS RON DE LA PEÑA, JOSE LUIS RON DE LA PEÑA y IGNACIO URGOITI MARTIN

S E N T E N C I A Nº 455/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 422/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: OKETA 2000 S.L., representada por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa Irarragorri y dirigida por el Letrado Sr. Bernales Soriano; y como apelado: SOGEON S.L., representada por la Procuradora Sra. Insausti Montalvo y dirigida por el Letrado Sr. Urgoiti Martín, Julián y Leovigildo , representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidos por el Letrado Sr. Ron de la Peña.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 18 de Noviembre de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE SE ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cristina Inchausti Montalvo, y de 'SOEGON SOCIEDAD LIMITADA', y Letrado D. Iñaki Urgoiti Martín, contra la entidad mercantil 'OKETA 2000, S.L.', con Procuradora Dª BEGOÑA Fernández de Gamboa Irarragorri, con Letrado D. Cesar Bernal , y contra los codemandados D. Julián y D. Leovigildo , con Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y Letrado D. Adolfo Ron Herrero ,Y QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad de la codemandada 'OKETA 2000, S.L.' de los Defectos Constructivos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, Y QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO la obligación de la codemandada a estar y a pasar por la anterior declaración, con la obligación de hacer las reparaciones necesarias de cuantos daños se hayan causado en los pabellones industriales, de conformidad con lo expresado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, e Informe Pericial Judicial de D. Jose Antonio de fecha Julio 2.009 aportado con la demanda, Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada 'OKETA 2000, S.L.' a abonar a la mercantil actora la cantidad de CIENTO DIECISEIS CON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SEIS CENTIMOS DE EURO (116.453,06 euros), más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, en concepto de pago por las obras ejecutadas y demás perjuicios causados; cantidad que se fija y resulta moderada en un 50% de la cantidad que se reclama en la demanda (232.906,13 euros), y cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, Y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados D. Julián y D. Leovigildo de las pretensiones que contra los mismos se formulaban en la demanda, con imposición de las costas procesales a la entidad actora.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de OKETA 2000, S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 288/12 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 3 de Septiembre de 2012 se señaló el día 23 de Octubre de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte demandada OKETA 2000, S.L. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la primera instancia al considerar que resulta ser nula porque por un lado adolece de falta de análisis de la cuestión fundamental planteada por esta parte recurrente en su contestación al considerar que en el suplico de la demanda y lo desarrollado en el juicio no guarda relación alguna estando huérfana de prueba la pretensión de la demandante; en segundo lugar porque la Sentencia es incongruente entre lo que se expresa en los fundamentos y el fallo dictado, otorgándose cosas distintas de las analizadas y concedidas en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia y, por último, por conceder más de lo solicitado al condenar a reparar los vicios constructivos cuando solo se solicitaba la declaración de responsabilidad de los demandados.

Desarrolla en su escrito de interposición del recurso los motivos anteriormente explicitados y termina concluyendo con la petición de revocación de la Sentencia y se desestime la demanda.

SEGUNDO .- Los motivos de nulidad de la Sentencia articulados como fundamento del recurso interpuesto están todos correlacionados entre si y vienen a sostenerse en que por la Juzgadora no se ha dictado una Sentencia ajustada a derecho en cuanto que ha estimado una demanda que no viene justificada con prueba de los hechos que alega adolece de motivación suficiente o que incurre en vicio de incongruencia por conceder algo distinto o mayor de lo pretendido por el demandante.

En cuanto a la doctrina de cuando se incurre en vicio de incongruencia, recordar sentencia de la AP de Zaragoza de 28 de marzo de 2006 '... Los Tribunales están vinculados por el fundamento de sus pretensiones, no por la fundamentación, y por ello puede decir y dice bien el Juez de instancia, sin causar por ello alteración de la 'causa petendi'. El principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a sus hechos fundamentadores, de forma que, siempre que se guarde el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por las contendientes -como en el caso ha ocurrido a tenor de la exposición fáctica y jurídica de la demanda-, los Tribunales, en atención al principio 'iura novit curia', en relación con el 'da mihi 'factum' dabo tibi ius', podrán aplicar a los hechos que los mismos hayan establecido normas distintas e incluso no invocadas por los litigantes.

O la AP de Madrid de 27 de marzo de 2006 quien afirma que '... la aplicación del principio 'iura novit curia' autoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en Incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a los componentes fácticos presentados por las partes, a emitir su juicio critico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda mas apropiado, incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide los preceptos legales que estime mas oportunos al caso controvertido ( S.T.S. 29-12-1.987 ). Aunque la observancia de aquellas máximas nunca se efectuará de forma totalmente libre y limitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la 'causa petendi', ya que lo contrario entrañaría la vulneración del principio de contradicción, y por ende del derecho de defensa ( S.T.S. 7-10-1.987 y 6-10-1.988 ). Porque basta que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido para que el principio de congruencia quede cumplido, sin que sea necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas, pues lo importante es que las declaraciones del Fallo, tengan la virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate; sin que se produzca Incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquel el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( S.T.S. 6-10-1.988 , 10-6 , 8 y 26-10-1.992 ).

O por último, como bien recuerda la sentencia del TS de 1 de febrero de 2006 la Audiencia no infringe el principio de congruencia por resolver una cuestion fundada en derecho distinta a la alegada por las partes porque 'La sentencia recurrida se ha movido dentro de los límites impuestos por el deber de congruencia, que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia ( sentencias de 24 y 28 de junio de 2005 , y 28 de octubre de 2005 EDJ2005/188325 , recursos 1167/1998 , 360/2000 y 1486/1999 , respectivamente); correlación -que, recuérdese, no ha de ser literal, sino mas bien flexible- que no puede negarse en el presente caso, cuando se han acogido íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

El deber de congruencia no impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, bastando, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada; y si somete al Tribunal a los límites de los hechos alegados y probados por las partes en el proceso, no puede convertirse, empero, en un instrumento en manos del recurrente para revisar, so pretexto de su vulneración, el resultado de la prueba aportada al proceso ( sentencias de 24 de marzo de 2001 EDJ2001/1437 , 17 de septiembre de 2001 y 23 de noviembre de 2005 EDJ2005/197581 ), de forma que, como precisa la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), recogiendo pacífica doctrina, 'no se afecta a la incongruencia cuando se fijan los hechos alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas. La Audiencia no ha transgredido los límites impuestos por los principios de alegación, prueba, aportación de parte y contradicción y por el deber de congruencia de las sentencias, atendiendo y respetando el componente fáctico del litigio conformado por las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba propuesta por éstas y practicada en el proceso. La incongruencia que se predica resulta inexistente, pues lo que se presenta como tal no es más que una simple disconformidad con el juicio de hecho y con el resultado probatorio que se ha consignado en la sentencia, obtenido a partir de las alegaciones de las partes y de la valoración de la prueba aportada al proceso, por lo que debe rechazarse su alegación.'

Igualmente y en cuanto a la infracción que imputa a la sentencia recurrida en particular falta de motivación y congruencia, no cabe duda que conforme al art. 218 de la LEC las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito; así como la jurisprudencia del T.S. en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido reiterando la importancia de la motivación como exigencia formal de la sentencia, de tal manera que, aunque no se exige una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos, opiniones y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión, ni una extensión mínina o de especial intensidad o alcance, porque una motivación sencilla, sucinta o escueta no deja de ser motivación, sin embargo es exigible que sea clara, precisa, adecuada y suficiente. Obligación de motivación que constituye una garantía procesal, con rango constitucional en cuanto forma parte del derecho a la tutela efectiva a que se refiere el art. 24.1. CE , comprendiendo el derecho a obtener una resolución fundamentada en derecho, interpretado sistemáticamente en relación con el art. 120.3 CE y 11 LOPJ .

TERCERO .- Dicho lo cual; ciertamente la juzgadora ha analizado la pretensión que articula la parte actora en su demanda suplicada de que se declare la responsabilidad de los demandados al incurrir en negligencia por incumplir su obligación de un hacer adecuado, provocando un resultado defectuoso con existencia de vicios ruinógenos que evidencia un incumplimiento contractual; tras las pruebas concluye la juzgadora de primera instancia que solo el recurrente (la empresa constructora) es responsable de los defectos que presenta la edificación y le obliga respecto de aquellos vicios que aprecia se reparen conforme a la metodología o solución que el perito presentado por la parte demandante Sr. Jose Antonio estima necesaria; así como igualmente le condena a abonar una cantidad derivada de los perjuicios sufridos por obras realizadas de la existencia de daños. Todo ello conforme así se suplicaba en su demanda. Con lo cual, se puede compartir o no los razonamientos pero no adolece la Sentencia ni de motivación suficiente referida a la controversia suscitada por la demandante, ni tampoco incurre en incongruencia en tanto que lo concedido según su razonar es conclusión que se extrae de las pruebas practicadas en su presencia y así analiza y detalla los defectos constructivos existentes por una mala ejecución que incumbe al constructor, condenándole a su reparación, expresando la solución que conforme a prueba pericial se considera necesaria para subsanar tal deficiencia, excluyendo aquellos defectos que o bien son admitidos por el actor como reparados o bien porque se razona no hay prueba pericial que lo constate. Tras dicho análisis detallado de los defectos razona en fundamento cuarto la responsabilidad única del constructor, la exclusión de los demás profesionales demandados, al considerar que no han incurrido en infracción de las obligaciones que les vienen impuestas, derivado de la existencia de dos informes que coadyugan a su exclusión de responsabilidad. Por último, analiza y resuelve declarando igualmente que en las reparaciones que por el demandante se han verificado a favor de terceros en tanto en cuanto sostiene que concurre culpa del propio demandante en un 50% por falta de contratación de profesional que vigile los materiales y la ejecución directa de la obra rebajando en dicho porcentaje la cantidad a abonar por el constructor como responsable directo en la defectuosa labor de ejecución; diferente, o cuestión distinta es que este Tribunal comparta dichas conclusiones siendo así que por esta instancia se procederá a efectuar una revisión de la prueba para llegar a una conclusión que razonadamente se expondrá a continuación; teniendo en cuenta que, tras exponer las conclusiones jurídicas anteriores como premisas de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar viciado el error; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

CUARTO .- Pasando a continuación al examen de las cuestiones planteadas por las partes; en cuanto a procedencia de responsabilidad de la empresa OKETA 2000 S.L. ahora recurrente; recordar que al no haber una pretensión de la demandante interesando extensión de responsabilidad frente a los demandados absueltos, no cabe la pretensión de estimar condena de un codemandado articulada por otro codemandado. Desde tal consideración solo procederá la ratificación de condena de la empresa recurrente en cuanto que existiendo como hechos probados la concurrencia de los defectos constructivos derivados de la ejecución de la obra y así declarado en Sentencia como tal hecho probado, no aportándose otros elementos probatorios que desvirtuen tal acreditación en tanto que la objetivación derivada de los informes periciales es constatable, viene a ser ratificada la plena existencia real de tales defectos y por ende es concluyente la responsabilidad de la recurrente en cuanto que como parte contratante ha incurrido en incumplimiento contractual al ejecutar defectuosamente la obra contratada, y de este razonar previo ninguna otra consideración se debe efectuar en cuanto análisis de procedencia de apreciación de responsabilidad por cumplir ordenes de la dirección facultativa de la obra en tanto que han sido absueltos dichos profesionales, siendo un pronunciamiento inmodificable por ausencia de pretensión dirigida por quien los ha demandado mediante articulación de recurso de apelación.

Dicho lo cual, se ha de ratificar la condena de la empresa OKETA 2000 S.L. solo a reparar los defectos constructivos que esta Sentencia así declare por manifiesta evidencia apreciada en los informes elaborados por los peritos de las partes y tras el análisis y ponderación de tales dictámenes, y con ello que se confirme que venga obligada a realizar las obras de subsanación necesarias para su desaparición siendo que resulta ajeno las consideraciones que en el recurso invoca el recurrente, en cuanto que o bien las rejillas no existan por así indicarlo la dirección de obra o porque se instalaron donde se indicó o que los charcos fueran o no de las dimensiones legamente establecidas o que las obras de impermeabilización se efectuaron como se pudo y que fue la mejor solución a adoptar siguiendo las directrices de los profesionales contratados que asumían labores de vigilancia en la ejecución al admitir que la propiedad no contratara a Arquitecto Técnico, por cuanto como hemos razonado su obligación de reparación consecuente con la condena estimada, se deriva del incumplimiento del contrato por defectuosa ejecución en las labores de tajo o mera ejecución, sin perjuicio que se procederá a efectuar un análisis detallado de cada uno de los defectos apreciados y concluir con la estimación o desestimación de responsabilidad en la aparición del defecto a cargo del recurrente constructor, empresa OKETA 2000 S.L. y de lo que interesa revocación de la Sentencia.

Comenzando con los defectos; 1.- Existencia de charcos tanto en la zona oeste como en la este en zona de carga y descarga de la planta primera. Cierto que todos los peritos sostienen que su concurrencia es evidente y que la primera es derivada de la construcción de un murete a instancia de la actora en el que se instalaron tres orificios por donde se debía realizar la evacuación del agua que se acumulaba siendo que estos orificos necesitan de labores de mantenimiento evitando su obstrucción, circunstancia que se prueba que la comunidad propietaria de la obra no ha realizado, estando obstruidos estos orificios se provoca la falta de evacuación; de ello que consideramos que no es un defecto atribuible a la recurrente sino provocado por la falta de mantenimiento imputable a la propiedad de la obra. En cuanto a los charcos que se aprecian en la zona este y que son derivados de no tener la suficiente pendiente de la solera en esa zona de aparcamiento si bien no resta funcionalidad al parking es un defecto claramente provocado por una inadecuada finalización de la ejecución en su acabado y que sebe ser subsanado a efectos de una óptima utilización de la zona de esparcimiento sin provocar molestias o incomodidades a la propiedad que ninguna responsabilidad en su existencia puede ser atribuida. La solución viene por ejecutar una obra que recoga el agua de esa playa mediante formulas que provoquen la reordenación del agua por gravedad.

2.- Filtraciones por los sumideros de la zona oeste; si bien su existencia al tiempo del informe del Sr. Jose Antonio eran apreciables cuando los peritos de las partes demandadas verifican y visitan (un año después) no se aprecia ya su existencia y ello es debido a que por la empresa recurrente se verificaron obras de sellado de la embocadura del sumidero y así lo reconoció el perito de la actora Sr. Jose Antonio cuando se le exhibe fotografía admitiendo que ahora el sumidero funciona correctamente y que evita esta solución la filtración que en su día recogió en su informe.

3.- Grandes zonas de charcos en planta baja; se admite por los peritos que se evidencia este defecto debido a la falta de caída a los sumideros instalados y que la alcantarilla está muy alejada por lo que no tiene un correcto funcionamiento, por tanto este defecto si debe ser subsanado por el constructor mediante la realización de obras de pendiente dirigidos a sumideros colocados de forma que la caída se diriga hacia los mismos con instalación en todo el perímetro de rejillas que tenga la función de sumidero con salida de aguas pluviales de forma semejante a lo realizado por OKETA 2000 S.L. en la zona contigua de otro pabellón (el llamado de la Peugeot).

4.- Filtraciones en pilares prefabricados; no hay duda de que la causa se debe a incorrecta coordinación de los gremios en la que tuvo participación activa la actora, por cuanto la obra estaba retrasada apremiando los plazos de entrega. No obstante, es lo cierto que es inexistente en ciertas zonas la suficiente impermeabilización lo que provoca la filtración, de ahí que siendo una deficiencia en el acabado en cuanto que se advirtió por los profesionales de los inconvenientes de instalar estos paneles antes de la impermeabilización es evidente que la empresa que debía ejecutar tal instalación, previamente debió impermeabilizar y por ende su no constatación de negativa ante la promotora avoca a la obligación de realizar tal impermeabilización.

5.- Filtraciones por los portones; se constata la falta de sellado en las juntas lo que motiva el paso del agua; la solución es tan sencilla como sellar debidamente las juntas es de obligación del constructor que deberá asumirla.

6.- Rampa; en cuanto que la propia Sentencia dice que no es un defecto constructivo y que no incumple ninguna normativa es concluyente a que ninguna responsabilidad tendrá el recurrente en su construcción y ello aún cuando sea más o menos inconveniente en el uso de vehículos; no siendo un defecto a subsanar al estar igualmente probado que se accedió por los peritos con sus vehículos a la zona más alta sin rozar y sin problema alguno.

7.- La misma cota de nivel entre las calles de rodadura y los interiores de los pabellones. Coincidiendo los peritos en que se ha ejecutado de forma diferente a lo proyectado, la responsabilidad de la recurrente es evidente, no siendo atendibles las alegaciones de excusa que realiza, debiendo realizar la solución que la Sentencia recurrida establece en dicho apartado.

8.-Fachada lateral de la Peugeot y chapistería planta primera. Es manifiesta la existencia de filtraciones de agua por lo que la solución en su caso acometida por OKETA 2000 S.L. resultó insuficiente, siendo así que existiendo el daño derivado de la ausencia de filtración admitida por todos los peritos la obligación de la demandada recurrente a hacer la obra que subsane este defecto mediante la instalación de una doble planta de galvanizado de Zinc por toda la fachada lateral de la planta del primer piso que dirija el agua hacia el sumidero cercano, resulta procedente.

En conclusión, de los 8 defectos que la Sentencia estima deben ser reparados por la recurrente, este Tribunal, tras la ponderación de los informes periciales que se han aportado al procedimiento y que conforme se ha razonado en cada apartado, se concluye que se estima que, no debe realizar ninguna obra de subsanación para evitar que se provoquen charcos en la zona oeste de la planta primera de carga y descarga; se excluye responsabilidad por filtración en el sumidero de la zona oeste por no existir durante el procedimiento. Igualmente se excluyen obras de reparación en la rampa. En lo demás, se ratifica la Sentencia en cuanto a existencia de los defectos, pero no en cuanto a que la obra se acomode al informe del Sr. Jose Antonio sino que la demandada deberá realizar en cada defecto la obra de reparación que en esta resolución se ha concretado como adecuada para su subsanación.

QUINTO .- El último apartado se refiere a si la condena a abonar una determinada cantidad a la demandante por existencia de daños provocados por la existencia de los defectos y/o en su caso pago o abono a terceros que la Sentencia solo concede en un 50% de lo reclamado al entender que, en su caso, concurre culpa in vigilando del propio demandante, es una condena que cabe ser ratificada o revocada; esta declaración no es compartida por este Tribunal. Y ello tras el examen de la demanda, no contiene ninguna relación de aquellos trabajos que asumiera esta recurrente para solucionar y atajar o aminorar la existencia de los defectos; hace un suplico nº 2 en el que de forma genérica dice: 'Al pago de las obras ejecutadas y otros perjuicios, según el detalle de la demanda y que asciende a la cantidad total de 232.906,13 €'; cifra que en el fundamento nº 7 señala como cuantía del procedimiento, como valor de la obligación de hacer ejercitada. De lo que entendemos que se ha provocado en el demandante una confusión de suplicos derivados de la acción que pretende. Siendo así que la propia sistemática de la demanda refleja que se pretende una obligación de hacer acompañando para su justificación un informe pericial que detalla los defectos, su origen y su solución, siendo que la valoración que estas peticiones viene a establecer pueden ser instadas como reparación asumida por el propio demandante pero en cuanto a la valoración sustitutiva de esa obligación de hacer.

A esta misma conclusión llega el Tribunal cuando se aprecia que el desarrollo del juicio se encamina a la justificación probada de la existencia de los vicios, la responsabilidad en la causa de los mismos y las soluciones a adoptar. De ello que el demandante reconociera en interrogatorio que no ha realizado pago alguno de obras de subsanación por reparación a propietarios de los pabellones derivadas en su caso de los defectos que se dice existentes, siendo que dicha condena supondría un enriquecimiento para la demandante que no trae justificación. Así, o bien se condena a la constructora a la indemnización a que alcanzan los daños que asumirá el demandante o bien se condena a la demandada a hacer la reparación, ésta es la pretensión primera acogida en demanda, por lo que no cabe la subsidiaria.

Por último, y en todo caso la prueba desplegada ha tendido a la existencia de los defectos, su causa, la responsabilidad de los demandados y las obras necesarias para su reparación y/o subsanación. Estos apartados han sido anteriormente resueltos, tras el análisis ponderativo de las pruebas, y por ende ningún extremo ha quedado acreditado de los daños y perjuicios por los que reclama la demandante en su demanda, resultando por lo tanto que en ningún caso puede ser acogidos aquellos daños o perjuicios no probados y justificados, razonamiento que nuevamente permite sostener que esta condena resulta improcedente.

De lo razonado, se estima esta pretensión articulada en el recurso de apelación.

SEXTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede la condena en costas de esta instancia.

SEPTIMO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OKETA 2000, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 422/10 de fecha 8 de Noviembre de 2011, debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución y dictar otra por la que se condena a OKETA 2000, S.L. a ejecutar las obras necesarias para solucionar los defectos que en esta resolución se han declarado de su responsabilidad. No se realiza expresa imposición de costas en esta instancia.

Devuélvase a OKETA 2000 S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 028812. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.