Sentencia Civil Nº 455/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 809/2012 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 809/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 632/2010

S E N T E N C I A Nº 455/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 632/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Antonia - IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. SERGIO CARANDO VICENTE y dirigida por la letrada Dª. JULIA LATORRE MINGRAT, contra D. Jose Manuel , representado por la procuradora Dª. MARTA NEGREDO MARTÍN y dirigido por la letrada Dª. CRISTINA CALASANZ GUERRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Griselda Martínez Del Toro en representación de doña Antonia frente a don Jose Manuel :

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el vínculo matrimonial de dichos cónyuges derivado de matrimonio celebrado en Sant Feliu de Llobregat (Barcelona) en fecha 23 de junio de 2005, con todos los efectos legales, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas, acordando las siguientes medidas definitivas:

2.- Atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad. Se insta a los progenitores para que tengan presentes las obligaciones inherentes a dicho pronunciamiento de que la madre pondrá en todo caso en conocimiento del padre, toda circunstancia que afecte al ejercicio de dicha potestad conjunta, y viceversa.

3.- Régimen de visitas a favor del padre respecto de la hija menor: El padre podrá estar en compañía de la menor, los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio y/o guarderia hasta el lunes a la entrada del colegio y/o guardería. Dos días intersemanales, que se fijan los martes y los jueves desde la salida del colegio y/o guarderia hasta la entrada al centro escolar correspondiente.

Periodos vacacionales por mitad. Verano se dividen por quincenas los meses de julio y agosto. El padre elegirá el periodo en los años pares y la madre en los años impares. Los meses de junio y septiembre se desarrollará el régimen de visitas de todo el año. Vacaciones de Semana Santa y Navidad por mitad, correspondiendo al padre elegir el periodo correspondiente en los años pares y a la madre en los años impares. Las vacaciones de Navidad se dividen desde la salida del centro escolar correspondiente hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas (primer periodo), y desde ese día hasta la entrada en el centro escolar (segundo periodo).

Vacaciones de Semana Santa, igualmente se dividen por mitad, desde la salida del colegio y/o guardería hasta las 20:00 horas del miércoles Santo (primer periodo), y desde esa hora y ese día hasta la entrada en el centro escolar (segundo periodo).

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán siempre en el domicilio de la madre, quien ostenta la guarda y custodia de la menor, y todos los cambios se harán a la misma hora, como se ha hecho constar a las 20:00 horas.

4.- Domicilio familiar: Atribución en estos momentos del uso del domicilio familiar a la madre donde residirá con la menor, sin perjuicio de la facultad que asiste a las partes para solicitar la división de la cosa común. Las partes asumirán por mitad el pago de la hipoteca y demás gastos que genere la titularidad dominical del inmueble, pero la demandante asumirá los gastos propios derivados del uso de la vivienda, tales como suministros.

5.- Pensión de alimentos a cargo del padre, de 450 euros mensuales a ingresar los cinco primeros días de cada mes, los doce meses del año, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y que será objeto de revisión anualmente conforme a las variaciones del IPC. Asimismo deberá abonar el 50 % de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, o mutua médica, colonias, y actividades extraescolares que ambos progenitores determinen de mutuo acuerdo. Los gastos extraordinarios que no se decidan de común acuerdo, los sufragará el progenitor que asuma la decisión.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- la sentencia de divorcio establece como medidas reguladoras de la ruptura y en lo que aquí interesa la guarda y custodia de la menor, Naia, a la madre con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes con pernocta, dos días intersemanales, Martes y jueves, y las vacaciones por mitad. Atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre, con asunción de los gastos derivados del uso, y fija una pensión de alimentos de 450 euros mensuales y los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores. Ambos litigantes combaten la sentencia dictada. El Sr. Jose Manuel formula recurso de apelación mediante el que combate, en primer lugar y de forma principal, el modelo de guarda solicitando se acuerde la guarda compartida con la consiguiente revisión de las restantes medidas adoptadas. Así, respecto a la pensión de alimentos, solicita se establezca la asunción por ambos de los gastos ordinarios y los extrardinarios de cualquier tipo por mitad y, en cuanto a la vivienda familiar, se acuerde la atribución de la misma de forma temporal, mientras dure el contrato de alquiler que ha concertado el esposo, por cinco años desde el 1º de octubre de 2010. En cualquier caso y si se mantiene la guarda materna considera que la pensión de alimentos establecida es excesiva atendidos sus ingresos y los periodos de estancia de la hija con el padre y solicita se concreten cuales son los gastos del piso que deben ser afrontados por cada uno de los litigantes.

La Sra. Antonia se opone y dice apelar e impugnar la sentencia dictada, remitiéndose con defectuosa técnica procesal al suplico de su escrito de demanda. Así y conforme a lo solicitado en su escrito alegatorio combate el régimen de visitas y la pensión de alimentos interesando se fije en 750 euros mensuales más 50% de los gastos extraordinarios. También solicite se aclaren estos últimos y se resuelve sobre las seis peticiones contenidas en el escrito de aclaración, obrante al folio 335 de los autos.

Atendido el primer motivo de oposición esgrimido por el apelado debe ser indicado que el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación del Sr. Jose Manuel , deducido por la Sra. Antonia , debe ser interpretado al socaire del principio 'pro actione' de forma que la desafortunada confusión terminológica empleada en el cuerpo del escrito y en el suplico no debe llevar a su inadmisión sino a estimar formulada la impugnación prevista en el artículo 456 LEC .

SEGUNDO.- La cuestión nuclear que debe ser resuelta es la relativa a la guarda y custodia de la menor Naiara. Atendida la fecha de la presentación de la demanda, mayo de 2010, la ley aplicable será el Código de Familia de Catalunya.

Los hoy litigantes contrajeron matrimonio en 2005. La hija común, nació después de la ruptura de la pareja, sin embargo el padre siempre ha estado presente en la vida de la menor con quien se estableció, ya de inicio, un régimen de visitas de tres días semanales sin pernocta que progresivamente se ha ido ampliando hasta llegar a los dos días intersemanales con pernocta que ha establecido la sentencia apelada en periodo lectivo. No constan, aunque se alegan por la madre, problemas o dificultades de entidad en el desarrollo de la relación paternofilial. Es más, puede afirmarse atendida la documental aportada por el padre y emitida por el centro escolar al que asiste la menor, que esta está adaptada y bien socializada. El proceso que nos ocupa se inició en mayo de 2010, con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, por lo que la ley aplicable es la contenida en el artículo 82 del Código de Familia y la Jurisprudencia que lo ha desarrollado, actualmente plasmada y recogida sistemáticamente en los artículos 233.8 y 11 del Código Civil de Catalunya.

Los datos consignados en la sentencia apelada permiten afirmar que en el caso debatido concurren todos los criterios que se exponen en el artículo 233.11 CCC y que deben ser valorados de forma orientativa para ponderar si puede estimarse garantizado un correcto funcionamiento de una guarda compartida. Existe aptitud de los progenitores, buena vinculación afectiva de la menor con ambos y específicamente con el padre, disponibilidad de éste dada la flexibilidad de horarios de que dispone, solvencia económica y vivienda adecuada y acondicionada próxima al domicilio materno y al centro escolar. No se aprecia conflicto de entidad entre los progenitores con afectación para la menor y sí capacidad suficiente para cooperar y colaborar en interés de la hija común. Esta voluntad de colaboración se ha puesto de manifiesto en la capacidad mostrada por ambos progenitores para modular las estancias en función de las necesidades advertidas en la hija.

Atendido lo expuesto, el desarrollo de una guarda compartida en periodos semanales se estima adecuada y beneficiosa para la hija común, sin que se aprecie la necesidad de establecer cautelas o controles a su establecimiento. No obstante y con la finalidad de perfilar aquellos aspectos que puedan surgir en la ejecución de la guarda compartida establecida se acuerda invitar a las partes a una sesión informativa presencial sobre la mediación familiar que les permita resolver las cuestiones que puedan plantearse durante el desarrollo de la guarda compartida (artículo 233-6 CCC).

TERCERO.- Establecida la guarda compartida de la hija menor, en cuanto al uso de la vivienda familiar el artículo 83.2ª) del Código de Familia de Catalunya, vigente al tiempo de la presentación de la demanda, dispone que será la autoridad judicial quien deberá resolver en defecto de acuerdo. La ley actualmente vigente dispone que si la guarda es compartida o distribuida la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado (artículo 233-20-3 a) CCC) y precisa que esta atribución deberá ser en todo caso temporal.

En este supuesto de la prueba practicada resulta que la Sra. Antonia tiene unos ingresos como maestra de 1.404 euros por dos tercios de jornada y dos pagas extras , (oficio de la Generalitat departamento de Ensenyament) y el Sr. Jose Manuel unos 2.500 euros sin pagas extras, pagando un alquiler de 952 euros, pero si contemplamos las pagas extras y los extras: gasolina, dietas de comida, asciende a casi 2000 euros netos.

La atribución de la vivienda de titularidad conjunta debe mantenerse a la esposa, al apreciarse la mayor necesidad de ésta que el Sr. Jose Manuel no discute siquiera en su recurso.

La ley actualmente vigente establece que debe fijarse un término si se acuerda la guarda compartida (artículo 233.20.4 CCC). La propuesta de que se mantenga la atribución hasta la finalización del contrato de arrendamiento del esposo, esto es, cinco años contados a partir del 1º de octubre de 2010 para de este modo garantizar la establidad de la menor y dar un margen de tiempo a ambos para consensuar el destino final de la vivienda no puede ser acogida en el modo y con la temporalidad contenida en su formulación. Con los datos expresados se estima adecuado fijarla en siete años pero a computar desde esta resolución. Este plazo es susceptible de prórroga ex artículo 233.20.5 CCC.

En cuanto a los gastos de la vivienda familiar la sentencia los distribuye indicando que el demandado deberá seguir sufragando la mitad de la hipoteca y demás inherentes a la titularidad dominical y la demandante y usuaria del inmueble todos los derivados del uso ordinario tales como suministros, luz y gas.

El recurrente solicita se concreten y definan todos los gastos de la vivienda familiar de acuerdo con la previsión legal.

Dada la fecha de la presentación de la demanda, anterior al 1º de enero de 2011, y como esta Sala ha reiterando en numerosas resoluciones, de ociosa por conocidas y anteriores a la entrada en vigor del libro II CCC, los gastos de comunidad ordinarios (conservación, reparación ordinaria) así como los derivados de los suministros de la vivienda deben ser asumidos por el usuario. Los gastos de comunidad extraordinarios deberán ser abonados por los titulares del inmueble así como todos aquellos que deriven de la titularidad del inmueble. Las obligaciones derivadas de los seguros concertados y préstamos vinculados a la adquisición de la vivienda serán satisfechos conforme al título de constitución respectivo.

No obstante a partir de la entrada en vigor del CCC y conforme a lo dispuesto en el artículo 233.23 CCC los impuestos y las tasas de tributación anual sobre el domicilio familiar, (IBI), pasan a ser también de cargo del cónyuge beneficiario del uso de la vivienda, la Sra. Antonia .

CUARTO.- Derivado de la atribución compartida de la guarda procede regular el sistema de contribución de ambos progenitores en los gastos comunes de la hija menor de edad. La sentencia fija una pensión de alimentos de 450 euros mensuales con cargo al padre. La obligación alimenticia prevista en los artículos 143 y 259 del Código de Familia de Catalunya deberá ser también compartida. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar en su caso otras proporciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 CF .

En este caso los ingresos de ambos progenitores no son idénticos. El Sr. Jose Manuel tiene unos ingresos superiores a los de la Sra. Antonia pero debe afrontar además de la cuota hipotecaria, la renta de su vivienda que asciende a 950 euros mensuales. También debe ser considerado a estos efectos la atribución del uso de la vivienda familiar y su temporalización, cómputo económico de la cesión del uso que contempla ya expresamente la vigente regulación en el artículo 233.20 CCC. La Sra. Antonia tiene unos ingresos como maestra interina de 1.404 euros por dos tercios de jornada y dos pagas extras, (oficio de la Generalitat departamento de Ensenyament) y el Sr. Jose Manuel , como area manager desde el 2003 en Leaseplan SL, unos 2.500 euros sin pagas extras como expresamente reconoce en su escrito de recurso y de oposición. Adicionando éstas y los extras (dietas comida y gasolina), sus ingresos netos se aproximan a los 3000 euros. Ambos afrontan la hipoteca constituida sobre la vivienda familiar cuya cuota mensual se ignora y el Sr. Jose Manuel paga una renta de 950 euros mensuales. Constan unos gastos de guardería de la hija común de 457 euros mensuales, sus restantes necesidades son las propias de la edad al no concurrir circunstancia especial. La fórmula de atención de los gastos propuesta de forma principal por el recurrente es que cada uno de los progenitores asumirá los gastos de la menor que se devenguen cuando la tengan en su compañía (alimento en sentido estricto, higiene, suministros) y los restantes gastos ordinarios por mitad (escolaridad, sanidad, vestido) y también por mitad los extraordinarios de cualquier tipo. Subsidiariamente, de mantenerse la sentencia apelada interesa la reducción de la pensión de alimentos a 365 euros mensuales, atendido el periodo de estancia de la hija con el padre y las necesidades de ésta. Procede en este caso acoger la petición subsidiariamente formulada por el propio recurrente por entenderla ajustada a los datos consignados.

La Sra. Antonia en su escrito de recurso solicita se fije la pensión en 750 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios. Su pretensión de incremento, atendidos los datos consignados se aleja de la ponderación que exigen los artículos 264 y 267 CF .

En punto a los gastos extraordinarios y extraescolares, la sentencia se pronuncia sobre ambos pero omite definirlos o lo hace de forma alejada al criterio expresado por este tribunal.

Esta materia, sustraída al principio dispositivo debe ser objeto de examen de oficio y atendido lo expuesto y dada la petición efectuada por la Sra. Antonia procede aclarar e integrar la resolución en beneficio e interés de la hija menor, indicando que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitadal no ser controvertido por las partes. Debe señalarse, además, que esto no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los pretenda pueda pedir la conformidad sobre estos gastos 'a priori' con la finalidad de evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la LEC pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por lo tanto de extraordinarios Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial' ( Sentencias de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 y de 15 de julio de 2011 ).

QUINTO.- Sostiene la Sra. Antonia en su escrito de recurso que la sentencia adolece de incongruencia omisiva, aunque no la denomina de tal forma y reproduce las seis peticiones que no han sido resueltas en la sentencia apelada. Dando respuesta a estos extremos debe ser indicado en primer lugar que en presente supuesto se solicitaron medidas provisionales dictándose auto en enero de 2011. Consecuentemente la sentencia apelada resuelve de forma correcta al no fijar retroacción de efectos a la pensión de alimentos establecida.

La ley vigente dispone en el artículo 236-4 CCC que los hijos y los progenitores tienen derecho a relacionarse personalmente. La posibilidad de comunicación de la menor con ambos progenitores cuando no esté en su compañía es una consecuencia derivada de la responsabilidad parental contenida en la previsión legal por lo que no es preciso establecerla expresamente. Tampoco es necesario por ser una obviedad establecer de forma expresa que esa comunicación debe adaptarse a la edad y necesidades de descanso de la hija común.

Los restantes extremos cuya aclaración se interesa conforman el contenido del ejercicio de la potestad parental que en este caso se ha atribuido a ambos progenitores de forma compartida de modo que ambos ejercen las funciones de guarda en cada momento en que disfrutan de la compañía de la hija común (artículo 236-11 CCC), por lo que resulta ocioso transcribir la previsión legal sobre el particular que debe ser observada por ambos progenitores y relativa a la necesidad del consentimiento expreso o tácito del otro progenitor para decidir el tipo de enseñanza de la hija común, el cambio de domicilio si eso la aparta de su entorno habitual etc. El deber de información sobre los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado de la hija común viene también previsto legalmente en el artículo 236-12 del Código Civil de Catalunya así como el cauce legal existente para la resolución de las discrepancias que puedan surgir entre los progenitores en el ejercicio de la potestad parental (artículo 236-13 CCC).

Si procede aclarar o precisar, en interés de la hija común, como solicita la Sra. Antonia , que las entregas y recogidas de la menor podrán efectuarse bien directamente por el progenitor a quien corresponda, bien por cualquier familiar, previo conocimiento del otro progenitor.

SEXTO.- Estimado el recurso del Sr. Jose Manuel no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada. Estimado en parte el recurso de la Sra. Antonia , no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Manuel y el formulado por Dª. Antonia contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Llobregat en sede de Divorcio nº 632/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido siguiente:

1º.- Se establece el desarrollo de una guarda compartida de la menor, Ainara, en periodos semanales que -en defecto de acuerdo entre los progenitores- se hará de viernes a viernes. Las entregas y recogidas de la menor podrán efectuarse bien directamente por el progenitor a quien corresponda, bien por cualquier familiar, previo conocimiento del otro progenitor. No se aprecia necesidad de establecer cautelas o controles a su establecimiento. No obstante y con la finalidad de perfilar aquellos aspectos que puedan surgir en la ejecución de la guarda compartida establecida se acuerda invitar a las partes a una sesión informativa presencial sobre la mediación familiar que les permita resolver las cuestiones que puedan plantearse durante su desarrollo.

2º.- Se fija la pensión de alimentos con cargo al Sr. Jose Manuel en 365 euros mensuales desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución, permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización.

3º.- Los gastos extraordinarios aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor y deben costearse por mitad. Los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

4º.- La atribución de la vivienda familiar, de titularidad conjunta, debe mantenerse a la esposa, fijando un plazo temporal de siete años desde esta resolución.

5º.- Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios y suministros así como los tributos y las tasas de devengo anual, (IBI) deberán ser afrontados desde enero de 2011, fecha de la entrada en vigor de la citada normativa, por el usuario de la vivienda. Los restantes conforme se indica en el fundamento precedente.

6º.- Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.