Sentencia Civil Nº 455/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 286/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 286/2014

Guarda y custodia contencioso núm. 217/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 455/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DOÑA Mª DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia contencioso número 217/2013, del Juzgado Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 286/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2014 . Es apelante Carlos , representado por el procurador Ignacio Bartret Gutierrez y defendido por la letrada Rosa Perera Llop. Es apelada Marí Jose , representada por la procuradora María Angels Capell Fabregat y defendida por la letrada Mª Angeles Garcia Huerta, con la intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Iltma Sra Dª Mª DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2014 , es la siguiente: ' F A L L O

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDADE MEDIDAS PERSONALES Y PATRIMONIALES PARA HIJOS MENORES DE EDADinterpuesta Marí Jose representada por la procuradora Doña Maria Angeles Capell Fabregat contra Carlos , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo adoptar las siguientes medidas respecto al hijo menor de edad Florencio :

1.- Florencio queda bajo la patria potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodiade su madre. Cada uno de los progenitores se responsabilizara por si mismo principalmente o a traves de otras personas si fuera necesario de atender al menor cuando lo tenga consigo, cuidando especialmente que acuda al colegio en su caso asi como a las actividades que tenga programadas.

2.- El padre podra tener a Florencio consigo:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al colegio del lunes, recogiendolo y devolviendolo el padre al centro escolar. Si hubiera dias escolarmente festivos unidos al sabado o al domingo el fin de semana los comprendera todos.

- Un dia intersemanal que en defecto de acuerdo sera el miercoles, desde la salida del colegio donde le recogera hasta la entrada del colegio del jueves donde lo devolvera.

- Una tarde intersemanal que en defecto de acuerdo sera la del lunes, desde la salida del colegio donde le recogera hasta las 20.00 horas en que lo devolvera al domicilio en que vive con su madre.

- La mitad de las vacaciones de Navidad, estando divididas en dos periodos, el primero desde las 18.00 horas del ultimo dia de clase hasta el 31 de diciembre a las 10.00 horas, y el segundo desde las 10.00 horas del 31 de diciembre hasta la entrada las 20.00 horas del dia anterior al comienzo de las clases. A falta de acuerdo el padre estara con el menor el primer periodo los años pares y la madre los impares. El padre recogera y devolvera al menor al domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones de Semana Santa, estando divididas en dos periodos, el primero desde las 18.00 horas del ultimo dia de clase hasta el jueves santo a las 10.00 horas, y el segundo desde las 10.00 horas del jueves santo hasta las 20.00 hora del dia anterior al comienzo de las clases. A falta de acuerdo el padre estara con el menor el primer periodo los años pares y la madre los impares. El padre recogera y devolvera al menor al domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones de verano, estando divididas en dos periodos, el primero comprendera de las 10.00 horas del 1 de julio a las 10.00 horas del 8 de julio, de las 10.00 horas del 15 de julio a las 10.00 horas del 22 de julio, de las 10.00 horas del 29 de julio a las 10.00 horas del 5 de agosto, de las 10.00 horas del 12 de agosto a las 10.00 horas del 19 d eagosto y de las 10.00 horas del 26 de agosto a las 10.00 horas del 2 de septiembre; y el segundo de las 10.00 horas del 24 de junio a las 10.00 horas del 1 de julio, de las 10.00 horas del 8 de julio a las 10.00 horas del 15 de julio, de las 10.00 horas del 22 de julio a las 10.00 horas del 29 d ejulio, de las 10.00 horas del 5 de agosto a las 10,00 horas del 12 de agosto, de las 10,00 horas del 19.00 de agosto a las 10.00 del 26 de agosto. A falta de acuerdo el padre estara con el menor el primer periodo los años pares y la madre los impares. El padre recogera y devolvera al menor al domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el regimen de fines de semana y dias intersemanales.Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los padres.

3.- La residencia habitual del menor se fija en el domicilio de la madre en l'Espluga Calba. Cualquier cambio de domicilio del menor debera ser comunicado por la madre al padre con una antelacion minima de 30 dias y si supone cambio de localidad requerira el consentimiento expreso del padre, y en su defecto autorizacion judicial.

Las decisiones de relevancia referentes a Florencio deberan consensuarse por ambos progenitores y en su defecto acudir a la autoridad judicial para dirimir el conflicto.

La educacion de Florencio se decidira de comun acuerdo entre los progenitores. Las actividades extraescolares de Florencio asi como las estancias o colonias que se lleven a cabo en periodos vacacionales y las actividades deportivas deberan consensuarse entre ambos progenitores. En cuanto a las estancias o colonias en periodos vacacionales, a falta de acuerdo decidira el progenitor con el que deba estar el menor la mayoria de los dias que comprenda dicha actividad.

Cada uno de los progenitores debera comunicar al otro cualquier cuestion referida a la salud y educacion de Florencio

4.- Se fija en 200 euros mensuales la cantidad que Carlos deberá abonar en concepto de alimentospara su hijo Florencio cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, y que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios en sentido estricto tal y como han sido descritos se abonaran por mitad y previo acuerdo de los padres.

5.- El uso del domicilioque fue familiar sito en l'Espluga Calba asi como el ajuar domestico se atribuye a la madre. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Carlos interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y adopta las siguientes medidas respecto al hijo menor de edad, Florencio : Guarda y custodia en favor de la madre; régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos y dos tardes entre semana,1 de ellas con pernocta, a fijar previo acuerdo de ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, el padre pasará con el hijo el miércoles por la tarde, desde la salida del colegio hasta el jueves al inicio de las clases en el colegio, y los lunes por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que lo devolverá al domicilio materno, y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; atribución del uso del domicilio familiar a la madre y fijación de una pensión alimenticia en favor del hijo y con cargo al padre de 200 € mensuales, debiendo satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la representación del Sr. Carlos , mostrando disconformidad con el régimen de guarda establecido en la resolución recurrida y también con el importe de la pensión alimenticia fijada en favor del hijo y con cargo al mismo, al considerarla excesiva.

La representación de la Sra. Marí Jose se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El primer punto de discrepancia entre las partes es el relativo al régimen de guarda y custodiadel menor Florencio , insistiendo el padre en que se acuerde un régimen de guarda compartida distribuido por semanas alternas, dejando sin efecto la atribución de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre fijada en el auto de medidas provisionales, ratificado en la sentencia, considerando que existe un error en la valoración de la prueba practicada e infracción de los artículos 233-10. 2 y 233-11 CCCat al optarse por una solución que no parece debidamente justificada atendidas las circunstancias concurrentes.

Pone de manifiesto que ha quedado acreditada la total implicación del padre en el cuidado del hijo hasta la separación de la pareja cuando el menor tenía dos años; la capacidad y aptitud del padre para hacerse cargo del menor y que la relación entre los progenitores no es conflictiva y no hay falta de comunicación, aunque exista alguna pequeña discrepancia en algún elemento como en las extraescolares.

Refiere igualmente que ni la distancia entre los domicilios de los progenitores, ni el uso del comedor escolar, constituyen un argumento que coadyuve a justificar la guarda monoparental, sino todo lo contrario dada la escasa distancia entre ambas localidades.

En cuanto a la pericial, pone de manifiesto que en su día solicitó un informe del EATAV, que fue denegado al no ostentar el beneficio de justicia gratuita y dada su precariedad laboral y económica, no pudo interesar la práctica de la pericial por perito designado judicialmente, al no poder asumir su pago.

Considera, en definitiva, que concurren los presupuestos necesarios para que pueda establecerse la guarda compartida, la cual resulta más adecuada al interés superior del hijo de poder mantener idénticas relaciones con ambos progenitores.

Tal y como ha mantenido este Tribunal en varias resoluciones y así lo ha venido reiterando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña antes y después de la entrada en vigor del Libro Segundo C.C.Cat., el parámetro preferente para resolver sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos ha de ser en todo caso el interés superior del menor porque como ya decía la STSJC de 8-3-2010 ' La jurisprudència d'aquesta Sala ha declarat - sentències del TSJC 29/2008, de 31 de juliol , 24/2009, de 25 de juny , i 9/2010, de 3 de mar ç- que l'interés superior dels fills és el criteri preferent que s'ha d'examinar i resoldre en l'atribució de la guarda y custodia compartida, i que la seva aplicació ha de ser extremadament curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels drets de personalitat dels menors afectats. S'ha de procurar implantar quan resulta beneficiosa per als menors, de manera que ni la guarda y custodia compartida constitueix una situació excepcional enfront de la custòdia monoparental ni ha de primar una d'elles, en cap cas, enfront de l'altra, ja que el criteri preferent és l'interès del menor'.

En relación con esta cuestión, y como decía este Tribunal en sentencia de 28 de septiembre de 2012 ' ...Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la normativa aplicable al caso, aunque al inicio de la vista el demandante modificó sus iniciales pretensiones de guarda y custodia exclusiva interesando la custodia compartida, lo cierto es que hemos de estar a la fecha de interposición de la demanda, el 3 de junio de 2010, de modo que por razones de índole temporal no resultan de aplicación al caso los preceptos del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, que entró en vigor el 1-1-2011, siendo de aplicación la normativa vigente en el momento en que se inició el procedimiento -porque así lo establece la Disposición Transitoria Tercera, apartado primero-, y aunque el apartado tercero de la misma Disposición Transitoria Tercera se refiere a la posibilidad de instar (cuando la sentencia sea firme) la revisión de las medidas adoptadas al amparo de la legislación anterior, según lo dispuesto en el art. 233-10 C.C .Cat, ello no comporta que en todo caso haya de acordarse el régimen de guarda y custodia compartida, pues no hay que olvidar que el art. 233-10-2 dispone que ' La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo'.

Es decir, que el interés del hijo sigue siendo el interés primordial y preponderante, y por ello aunque el Preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña señala que '....se abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro...', también indica que '...estas responsabilidades (parentales) mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor'.

En definitiva, que aunque pueda considerarse como preferente el régimen de custodia compartida a la vista de esta nueva normativa, ello no implica que no pueda acordarse o mantenerse un régimen de custodia monoparental, cuando éste sea el que más conviene al interés del hijo. Así lo reitera también la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de febrero de 2012 (nº13/2012 ) que sintetiza la doctrina sobre esta materia recordando que '....En efecto, son diversas las resoluciones en las que nos hemos hecho eco de los indudables beneficios para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial que, frente a la custodia monoparental, tiene el sistema comúnmente conocido como custodia compartida, desde la primera en la abordamos específicamente el tema ( STSJC 29/2008 , a la que siguieron en la misma línea las SSTSJC 31/2008 y 24/2009 )',para seguidamente añadir que 'No obstante, ya desde el principio dijimos que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que 'de lege ferenda' pudiera construirse como una solución preferencial ( STSJC 29/2008 FJ5), y más adelante tuvimos ocasión de precisar - siempre bajo la vigencia del CF- que el único criterio a tener en cuenta es el del interés del menor en cada caso, de manera que ni la custodia compartida puede ser considerada ' una situació excepcional enfront de la custòdia monoparental ' ni tampoco puede primar sobre ésta ( SSTSJC 10/2010 FJ2 , 44/2010 FJ3 y 27/2011 FJ8)'.

En este sentido resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de junio de 2.011 (ya en vigor el Libro Segundo) en un supuesto en el que se solicitaba la guarda y custodia compartida, rechazada en la sentencias de primera y segunda instancia. El recurrente alegaba que no se había respetado el principio de igualdad entre los progenitores y las ventajas ineludibles que conlleva este sistema para los menores conforme a reiterada doctrina de la Sala. Y la respuesta a este motivo de recurso es que '...Sin embargo, si analizamos la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al respecto, comprobaremos que el único principio que hemos declarado preponderante en estos casos es el favor filii, de modo que, como indica la STSJC de 8 de marzo de 2010 , con cita de otras anteriores (así la de 31-7-2008 , 25-6-2010 o 3-3-2010 '... es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente'.

Declaramos en la STSJC 9/2010, de 3 de marzo ,'... que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen lista de criterios referenciales para su identificación- habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón.'.

Y añade la misma STSJC de 16-6-2011 que 'En dicho sentido, aun cuando la custodia conjunta por ambos progenitores puede presentar indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la crisis matrimonial, no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos y en todo caso, ni tampoco puede afirmarse, como hemos señalado precedentemente, que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, lo que habrá de tener un examen específico en cada caso. Tampoco el legislador posterior ha instaurado la guarda y custodia compartida como sistema preferente en materia de guarda y custodia'

Debe atenderse, por tanto, en esencia, a los mismos parámetros o criterios a los que ahora se refiere detalladamente el Art. 233-11 C.C .Cat, destacando nuevamente que, en cualquier caso, el Art. 233-8-3 dispone que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales ha de atender de forma prioritaria al interés del menor, y aún considerando que tanto la nueva legislación como ya anteriormente la doctrina jurisprudencial del TSJC realizan una apuesta clara y decidida por la custodia compartida y por la adopción de soluciones judiciales similares a las que se vienen propiciando por las legislaciones extranjeras de nuestro entorno, ello vendrá siempre determinado por las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto y teniendo presente, como no podía ser de otro modo, que la adopción de esta medida, como todas las demás relativas a los menores, han de inspirarse por el principio del 'favor filii' porque en esta materia rige el principio del superior interés y beneficio del menor, como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que les afecten ( Art. 39-2 de la Constitución Española , art. 3de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas , Art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , Art. 82-2 del Código de Familia de Cataluña, Art. 752-2 de la LEC y Art. 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 8/95, de 27 de julio , de atención y protección de los niños y de los adolescentes.

En consecuencia, el criterio preferente sigue siendo el interés superior de los hijos, procurándose la implantación de la guarda y custodia compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra, pues es el interés del menor el criterio preferente, y como dice la STSJC 6-2-2012 , citando la STS de 27-9-2011 , la norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

La misma STSJC de 6 de febrero de 2012 se refiere también a los criterios a tener en cuenta para detectar cuándo el interés del menor puede aconsejar o, incluso, exigir, que se adopte el sistema de custodia compartida frente al monoparental considerando aceptable, a título meramente ejemplificativo, algunos de los que el Alto Tribunal se ha permitido extraer del derecho comparado, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 1ª 623/2009 de 8 oct . FJ5 y 496/2011 de 7 jul. FJ7).

De cuanto queda expuesto resulta que para determinar el sistema de guarda y custodia del menor, debe estarse al interés del mismo, que es el que ha tenido en cuenta la juez a quo en la resolución recurrida, tras valorar todas las circunstancias concurrentes, que han determinado el mantenimiento de la guarda y custodia en favor de la madre fijado en el auto medidas provisionales, frente al sistema de guarda compartida distribuido por semanas interesado por el padre.

Como establece dicha resolución, para resolver sobre el régimen de custodia, debe estarse principalmente al interés del hijo, siendo que en el auto de medidas provisionales se acordó la custodia exclusiva del hijo en favor de la madre, sin que se haya acreditado que sea conveniente cambiar dicha decisión. Por el contrario, de la prueba practicada resulta que el régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales funciona perfectamente, tal y como reconocieron ambos progenitores en los interrogatorios practicados en el acto del juicio.

Pese a las manifestaciones vertidas por el apelante, no ha quedado acreditado que el régimen de custodia compartida que propone sea el más beneficioso para el menor.

Pone de manifiesto en su recurso que ha quedado acreditada la total implicación del padre en el cuidado del hijo hasta la separación de la pareja, cuando el menor tenía dos años, y la capacidad y aptitud del padre para hacerse cargo del menor. Efectivamente, han quedado acreditados dichos extremos, que en ningún caso cuestiona la resolución recurrida, que tiene en cuenta otra serie de circunstancias concurrentes que determinan el mantenimiento de la guarda y custodia monoparental en favor de la madre, conclusión que esta Sala comparte a la vista de la prueba practicada.

En tal sentido hay que destacar que desde la separación de los progenitores, cuando el menor contaba con año y medio, ha sido la madre quien ha estado al cuidado preferente del menor, siendo ésta su referente parental.

Otra circunstancia especialmente trascendente es el hecho que los progenitores viven en localidades distintas, que distan 21 km, lo que implicaría para el menor, en caso de adoptarse una guarda compartida, una hora de viaje cada día para ir al colegio en la Espluga Calba y volver después al domicilio paterno en Espluga de Francolí.

A ello hay que añadir que el padre no ha previsto con seriedad el tema de las comidas del menor, siendo que Florencio en la actualidad come cada día en casa de la abuela materna. Al efecto manifestó que las semanas que lo tuviese bajo su guarda comería en el comedor escolar, lo que supone un coste adicional que no cuadra atendida su situación económica, siendo que incluso reconoció que desconocía lo que cuesta el comedor y que no había mirado el tema de las ayudas, denotándose que no había meditado seriamente dicha situación. Afirmó incluso que el menor podía comer en casa de unos amigos, solución que, tal y como establece la juez a quo, carece de toda lógica cuando la madre y la abuela están disponibles a pocos minutos para atenderle, como han venido haciendo hasta ahora.

En cuanto a la relación entre los progenitores, ha quedado acreditado que no es fluida. Si bien no es tan conflictiva como el momento en que se dictaron las medidas provisionales, en el que los intercambios se realizaban en un lugar público, lo cierto es que no hay más comunicación entre ellos que la estrictamente necesaria, siendo que el tema de la extraescolar de inglés no es más que un ejemplo que pone de manifiesto la juzgadora para patentizar la relación que existe entre ellos.

Junto a lo expuesto, hay que tener en cuenta también que no se ha practicado prueba alguna acreditativa que la custodia compartida sea la mejor opción para el menor, siendo que efectivamente no se ha practicado pericial psicológica que atendiendo las circunstancias concurrentes, corta edad del menor, relación entre los progenitores, distancia de las localidades de residencia y presencia de terceras personas en la vida del menor, como puede ser la pareja del padre o las familias extensas, concluyera la viabilidad de la custodia compartida.

En definitiva, es al juzgador de instancia a quien incumbe analizar y ponderar todas las pruebas incorporadas a las actuaciones y a quien corresponde, en suma, determinar cual es la petición de las partes (incluido el Ministerio público) que debe ser estimada por resultar la más beneficiosa para el hijo menor, pues es éste el criterio que debe informar y presidir todas las decisiones que le afecten, y el recurrente no esgrime ningún argumento sólido para contrarrestar el imparcial y objetivo criterio del juzgador de instancia al analizar y valorar las pruebas practicadas.

Siendo esto así, ponderando las circunstancias del hijo y de uno y otro progenitor y los criterios jurisprudenciales ya expuestos, hay que concluir que la decisión adoptada en la sentencia de instancia se ajusta correctamente a dicha doctrina, estableciendo el sistema de guarda en interés y beneficio del menor, por lo que la consecuencia ha de ser que el recurso no puede ser estimado, sin que la Sala aprecie la concurrencia de razones de entidad suficiente para modificarlo y sustituirlo por la custodia compartida pretendida por el padre.

TERCERO.-Recurre también el importe de la pensión alimenticiaen favor del hijo con cargo al padre, que la sentencia fija en 200 euros mensuales al considerarla excesiva.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civl de Cataluña (C.C.Cat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

Alega el apelante que la pensión alimenticia fijada en la sentencia de 200 € mensuales resulta desproporcionada a su capacidad económica por cuanto sólo cuenta con un trabajo a tiempo parcial, con una retribución de 341,25 € mensuales, y los trabajos esporádicos que le puedan salir, por lo que, en tanto persista dicha situación, la pensión deberá fijarse en 150 € mensuales, entendiendo que dicha cantidad constituye una cantidad suficiente para contribuir a la manutención del menor, que cuenta con sólo cuatro años y va a un colegio público, siendo que a su sostenimiento también debe contribuir la madre, con una capacidad económica significativamente superior.

La cuestión planteada en esta segunda instancia ha sido debidamente resuelta por la juez a quo en la resolución recurrida atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.

Efectivamente no tiene mucho sentido que el padre interese la fijación de una pensión de 150 € mensuales, cuando su situación económica es mejor en la actualidad que en el momento en que se dictaron las medidas provisionales, en las que mostró conformidad con el importe de 200 € mensuales que interesó la madre y que era la cantidad que venía abonando desde la separación de hecho hasta entonces, o en el momento en el que contestó la demanda, en la que no mostró disconformidad y no se opuso a dicha cantidad.

Ha quedado perfectamente acreditado que en el momento en que se dictaron las medidas provisionales y también en el momento en que contestó a la demanda del procedimiento principal, el padre no trabajaba y se le había extinguido el subsidio de desempleo. En cambio, en el momento de la vista quedó acreditado que tiene un contrato a media jornada y pese a ello en las conclusiones interesó una rebaja de la pensión.

Alega el apelante que en el escrito de contestación a la demanda no mostró su conformidad con la pensión solicitada por la actora de 200 € mensuales, pero lo cierto es que no hay más que analizar su escrito de pedir, para constatar que no se opuso en ningún momento a la fijación de dicha pensión, que es la que además venía satisfaciendo desde la separación de hecho y la fijada en el auto de medidas provisionales, oponiéndose sólo a pagar un importe superior a éste.

Pero es que además ha quedado perfectamente acreditado, y así lo reconoció el demandado en el interrogatorio practicado en el acto del juicio, que el mismo además de este trabajo a media jornada, realiza otros trabajos, que cobra en negro, concretando que trabaja para amigos suyos de paleta o en la fruta, extremos que vienen a dar una respuesta coherente al hecho que el padre asumiera el pago de una pensión de 200 euros mensuales pese a estar en situación de desempleo, pensión que no ha dejado de pagar en ningún momento, tal y como reconoció también en dicho acto, afirmando que sí tenía una estabilidad económica.

Destacar también que el Sr. Carlos reconoció también que la persona que firma las nóminas en la sociedad para la que trabaja a media jornada, Drac Actiu, SL, es la hermana de su pareja.

En cuanto a los gastos del menor y los ingresos de la madre, no ha quedado acreditado que hayan variado desde que se dictó el auto de medidas provisionales.

De la documental aportada con la demanda, resulta que la actora tiene unos ingresos de unos 1200 € mensuales.

Los gastos escolares del menor han quedado perfectamente acreditados con la documental aportada con el escrito de demanda, correspondientes a los gastos cuando el menor cursaba P3, y con la aportada en el acto de la vista, correspondientes a los gastos cuando el menor cursaba P4.

Atendiendo a lo expuesto considera la Sala que la pensión alimenticia fijada es adecuada a las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse error alguno en su valoración.

Por todo ello, hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

CUARTO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Pinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de LLeida, en los autos de Guarda y Custodia 217/2013 y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilma Sr.a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.