Sentencia Civil Nº 455/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 854/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008115

Recurso de Apelación 854/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Valdemoro

Autos de Pieza Familia Incidentes 869/2012

Apelante/Demandante: DOÑA Angelina

Procuradora: Doña Belén Romero Muñoz

Apelado/Demandado: DON Matías

Procuradora: Doña Paloma Prieto González

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados: Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ____________________ _________________/

En Madrid, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre RELACIONES PATERNO FILIALES seguidos bajo el nº 869/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, Dª. Angelina , representada por la Procuradora Dª. Belén Romero Muñoz

De otra, como apelado, D. Matías , representado por la Procuradora Dª. Paloma Prieto González.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda sobre guarda, custodia y alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, formulada por Da Angelina , representada por la Procuradora Da María del Sagrario Jiménez Pozuelo, contra D. Matías , representado por la Procuradora Da María Carolina Sanz Martín,

ADOPTANDO las siguientes medidas definitivas respecto a los hijos comunes menores de edad habidos entre las partes:

PRIMERA: La patria potestad de los hijos comunes menores de edad Adriano y Cirilo , se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores. Cualquier decisión importante sobre los menores que exceda de la patria potestad doméstica, deberá ser decidida por ambos progenitores de mutuo acuerdo, concretamente en lo relativo a enfermedades, estudios, viajes, y análogos. En caso de desacuerdo se deberá actuar de la forma indicada en el fundamento correspondiente.

SEGUNDA: La atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, a la madre, Da Angelina .

TERCERA: El régimen de visitas a favor del padre respecto de los hijos comunes menores de edad será el que ambos progenitores acuerden, y en defecto de acuerdo el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente que el padre los llevará al Colegio, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre en los impares, debiendo mediar al respecto un preaviso de 15 días entre las partes en la comunicación de la distribución de las referidas vacaciones.

En cualquiera de las estancias con cualquiera de los progenitores, estos se facilitarán la comunicación telefónica o epistolar de los menores con el progenitor que en ese momento no los tenga en su compañía, ello siempre que sea razonable y necesario.

CUARTA: La pensión alimenticia que el padre debe abonar a favor de los hijos comunes menores de edad, es de 175 euros mensuales por cada hijo, que pagará por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al respecto la madre de los menores, debiendo actualizarse dicha pensión anualmente conforme a las variaciones que sufra el Índice de Precios al Consumo (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pueda sustituirle el día uno de cada año.

Los gastos extraordinarios que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria de los hijos comunes, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés de los hijos menores de edad, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación. Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente. Ello mientras que los menores requieran los alimentos antes establecidos.

QUINTA: El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a los hijos comunes menores de edad y por ende a la madre custodia.

SEXTA. No ha lugar a establecer en el presente proceso especial sobre menores de guarda, custodia y alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, pensión compensatoria alguna a favor de la demandante, sin perjuicio del derecho de la parte a instar el correspondiente juicio declarativo para la reclamación dineraria que considere oportuna.

No se hace especial pronunciamiento en costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberán interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Llévese el original al libro de Sentencias.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal D.ª Angelina exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada D, Matías , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Angelina interpone recurso de apelación frente a la sentencia de determinación de medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Adriano y Cirilo , hijos comunes de los litigantes, recaída en la instancia a 27 de febrero de 2.013, con la pretensión de que se atribuya efectos retroactivos a la fecha de la presentación de la demanda, a las pensiones de alimentos fijadas a cargo del padre, se acuerde el abono hasta la independencia económica, y se eleve la cuantía, desde 175 € al mes por menor establecidos, a 400 € al mes para cada uno de ellos, que totalizarían 800 € mensuales.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta postula además la imposición a las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la retroactividad de las pensiones de alimentos, si bien en efecto en el escrito generador del proceso no se intereso el abono desde la reclamación, resulta al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , a cuyo tenor, no serán abonables los alimentos sino desde el momento de la interpelación judicial, por lo que, en este caso, se ha de retrotraer la obligación de pago a la fecha de la presentación de la demanda en el Juzgado Decano de Valdemoro, Madrid, 14 de diciembre de 2.012, en que se dedujo la pretensión de fijación de alimentos en beneficio de Adriano y Cirilo .

En este mismo sentido se viene pronunciando el Tribunal Supremo en recientes sentencias de fechas 14 de junio, citada en la disentida, y 26 de octubre, ambas de 2.011, en las que se declara la siguiente doctrina:

'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.'

Tenemos en consideración que no se han tramitado en el supuesto de autos medidas provisionales, ni previas ni coetáneas, por lo que la cuestión relativa a la retroacción de los alimentos es objeto de este proceso, y es factible en la presente solventar la problemática, con estimación del recurso, para retrotraer la eficacia de las pensiones de alimentos que nos ocupan al momento de la presentación de la demanda, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, no obstante, en caso de reclamación, deberán detraerse, lógicamente, las cantidades voluntariamente abonadas por el padre en el interregno por conceptos estrictamente alimenticios, en evitación de un enriquecimiento injusto o sin causa, con el consiguiente empobrecimiento de contrario, añadiendo para concluir, y en evitación de problemas que pudieran suscitarse en ejecución, que la actualización de repetidas pensiones, para su reajuste en cada momento al coste de la vida, no obstante reconocerse la eficacia retroactiva, habrá de verificarse desde la fecha de la sentencia apelada y no desde la de la presentación de la demanda, de manera que la primera revalorización procederá en el mes de marzo de 2.014.

Permítasenos precisar para concluir que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al afectar la problemática a menores de edad, en la que es factible al Juez o al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños aún no habiendo sido solicitadas por ninguna de las partes, lo que excluye toda incongruencia ultra o extrapetita.

Por las razones expuestas, procede estimar el motivo de recurso en este aspecto, si bien no para revocar la disentida, sino para completarla, en los términos dichos, y en evitación de problemas de interpretación, aclararemos que las pensiones serán satisfechas hasta el momento en que los hijos comunes alcancen su independencia, lo que es acorde al contenido del artículo 93 del Código Civil , en redacción dada por Ley 11/1.990, de 15 de octubre, sobre no discriminación por razón de sexo.

TERCERO.- En orden a la cuantía de la contribución paterna, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, es factible anticipar que el motivo de recurso no puede obtener favorable acogida, pues esta Sala considera más modulada la fijada por la Juez 'a quo', que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de los niños respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Adriano y Cirilo , de 8 y 4 años a esta fecha como nacidos respectivamente a NUM000 de 2.005 y NUM001 de 2.009, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues, si bien afectan a Cirilo problemas de alergia a determinados alimentos y a medicamentos, no se da siquiera idea de en cuanto se incremente para este niño el coste, y de hecho, para el, se interesa igual importe de pension que para el mayor de ellos, de modo que no se advierte razón por la que haya de ser superior la contribución paterna.

Los gastos de instrucción y educación, además de devengarse en tan solo 10 meses al año, si bien eran elevados constante la convivencia pacífica, al cursarse estudios en centro concertado, es lo cierto que no vemos ningún motivo para que, en situación de descenso económico, acreditado en esta familia, se proceda a su matriculación en colegio público, en los que, por cierto, la calidad de la enseñanza que se imparte, en nada desmerece respecto de la que se reciba en los privados o concertados.

La totalidad de los desembolsos precisos para el digno sustento de estos niños, en consonancia con la definición legal que se nos ofrece de los alimentos, se consideran en su debida proporción cubiertos con el aporte paterno fijado en la instancia, tanto por la dicha formación, como por los derivados del alojamiento, energías, suministros y diversos de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son solo los niños, sino que participa igualmente en ellos la madre; sin olvidar también los nutricionales, calzado, ocio, higiene, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, conforme al estatus concreto de esta familia, y en situación de patología de la pareja, que siempre repercute negativamente en la disponibilidad final de cada uno de sus miembros, por la escisión, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla en este momento, en que resulta inadecuada por exceso y desorbitada, la que se propone de 800 € al mes totales, que superan el salario mínimo interprofesional vigente para este año en el país.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, al resultar un efectivo descenso que la propia Dª Angelina reconoce en el escrito de recurso, que le impide afrontar contribución más elevada, constándole además elevado nivel de endeudamiento, y afectándole problemática por alcoholismo, por la que se encuentra en tratamiento, careciendo en el presente de todo ingreso, y siendo padre de 3 hijos más, de los que a dos, ha de abonar también alimentos, así como debe afrontar pensión compensatoria, todo en méritos a las sentencias de divorcio de 22 de julio de 2.009 , y de filiación de 26 de febrero del mismo año .

Esta Sala considera más beneficioso a los menores fijar aportes realistas, que sin duda puedan ser satisfechos en todo tiempo por el obligado, que no otros que por excesivos, entren en colisión con el sustento propio y aboquen a incumplimientos en una materia en los que estos, rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima, evitando al tiempo se genere una deuda por alimentos de imposible ejecución, o se engrose la que ya pueda existir.

Para concluir, la progenitora custodio, quien en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 26 de febrero de 2.013, manifestó en su interrogatorio esforzarse en acceder a un empleo, se encuentra en situación semejante a la del recurrido, por lo que deberá, en primer lugar, acomodar los gastos a los efectivos recursos, como le sugiere la Juez de origen, prescindiendo de lo superfluo, como es el caso del colegio concertado, las actividades extraescolares, no acreditadas perentorias para la salud y formación de los niños, lo que, por cierto, se hace en todas las familias, incluso por las no inmersas en situación de patología, sino que conviven pacíficamente, y, en segundo lugar, si considera que no alcanza con la aportación del padre, completar o integrar los desembolsos que las necesidades de sus hijos exijan, hasta colmarlas, sin limitarse a prestarles atenciones personales, materiales y directas, pues está obligada a contribuir incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , y de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada en este aspecto la sentencia de instancia, al no acreditarse en la alzada, ni advertirse por la Sala, error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación de las pensiones de alimentos que nos ocupan, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicito en el curso de la vista la fijación de las que finalmente se establecen en la disentida, y ahora en la alzada, en su escrito de oposición al recurso de fecha 23 de mayo de 2.013, postula su confirmación, sin duda por entender que con 175 € al mes para cada hijo, quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Adriano y Cirilo .

CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelina , contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2.013, recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales nº 869/12 , seguidos contra Dº. Matías , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valdemoro, Madrid, CONFIRMANDO no obstante meritada resolución, debemos COMPLETARLA para ACORDAR: Se atribuye a las pensiones de alimentos en favor de los menores de edad Adriano y Cirilo , y a cargo de su padre, a abonar hasta que aquellos alcancen la independencia económica respecto de sus progenitores, eficacia retroactiva a la fecha de la presentación de la demanda, 4 de diciembre de 2.012, sin perjuicio de la posibilidad de computar las cantidades que desde esta y hasta la sentencia, se hayan satisfecho por Dº. Matías en conceptos estrictamente alimenticios; debiendo practicarse la primera actualización en marzo de 2.014,

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0854-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe