Sentencia Civil Nº 455/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 535/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº455/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 535/2013

JUICIO Nº 1734/2011

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de octubre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 1734/2011 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoBANCO POPULAR ESPAÑOL SA, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO. Son partes recurridasD Jaime , Lázaro , Y MARBELLA VISTA GOLF S.L, y que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por los Procuradores D. CARLOS BUXO NARVAEZ Y RAFAEL ROSA CAÑADAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de diciembre de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo estimar y estimointegramente la demanda principal, interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Rojo, en nombre y reprsentación de Don Lázaro y Don Jaime , contra la mercantil MARBELLA VISTA GOLF, S.L., representada por la Procuradora Sra. Alvarez-Claro Morazo y contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A..

1º La nulidad de la Cláqusula cuarta del contrato de compravente4 celebrado entre las partes en fecha 12 de febrero de 2004, fijado como fecha de entrega vinculante para la promotora, la obtención de la licencia de primera ocupación.

2º y la resolución del contrato de compraventa suscrito por los actores por incumplimiento de la promotora MARBELLA VISTA GOLF, S.L.

Y CONDENANDO a las demandadas de forma solidaria a estar y p0asar por dicha declaración, reintegrando a los actores el importe de ciento veintinueve mil novecientos sesenta y cuatro euros con ochenta y ocho centimos (129.964,88)más los intereses legales correspondientes, a computar desde la fecha de entrega de la cantidad a la promotora demandada.

Y todo ello con expresa condena en costas a las partes demandadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de septiembre de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte demandante del presente proceso, don Lázaro y don Jaime , se procede al ejercicio acumulado de dos acciones personales, en el marco de la relación jurídica contractual habida entre las partes litigantes, cuales son: 1.- Una acción meramente declarativa, dirigida a la declaración de la nulidad de la cláusula 4ª del contrato de compraventa, referida a la entrega de la vivienda objeto del contrato, integrándola en el sentido de entenderse cono fecha de entrega vinculante para la promotora la de obtención de la licencia de primera ocupación. 2.- Una acción declarativa de condena, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado entre aquellos y la demandada, entidad mercantil Marbella Vista Golf, S.L., en sus respectivas posiciones de comprador y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con los intereses legales; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.124 del Código Civil , y es referida al contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes en fecha 4 de septiembre de 2003, teniendo por objeto la vivienda nº NUM000 - NUM001 , bloque NUM002 , portal DIRECCION000 , y plaza de aparcamiento nº NUM003 , en la Promoción Santa María Green Hills, construida sobre la Parcela 3 del UA-4.12, Sector URP.VB-2, Elviria Sur, del término municipal de Marbella. Formulándose la pretensión dineraria, además, frente a la entidad Banco Popular Español, S.A., en su condición de avalista solidaria de la promotora vendedora.

El incumplimiento contractual de la demandada es concretado en los siguientes términos: Incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo y condiciones pactadas en el contrato. En dicho incumplimiento se contemplan, pues, dos aspectos distintos, íntimamente ligados entre sí: a) falta de entrega de la vivienda en el plazo previsto en el contrato; b) falta de entrega de la vivienda en las condiciones establecidas en el contrato, y en aquellas normalmente exigibles, en atención a la naturaleza de la cosa objeto del contrato. Dentro de este segundo apartado se incluye la falta de la licencia de primera ocupación y la afectación de la vivienda por graves infracciones urbanísticas, ya que la promoción inmobiliaria en la que se encuentra integrada la vivienda comprada no se encuentra ajustada a la legalidad urbanística (el terreno sobre el que se ha construido tiene la consideración de zona verde y destinada a viales); infracciones urbanísticas, que han determinado la iniciación de un procedimiento para la revisión de oficio y declaración de nulidad de la licencia de obras, por parte de la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marbella, y la impugnación judicial de la licencia de obra por la Junta de Andalucía.

La sentencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda, pronunciándose en los términos solicitados por la parte actora, con expresa imposición de costas a la demandada.

Contra la sentencia se alzan las entidades mercantiles demandadas, Marbella Vista Golf, S.L. y Banco Popular Español, S.A., mediante sendos recursos de apelación, que son resueltos de forma separada a continuación.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

Para una adecuada decisión de la controversia suscitada en esta alzada, relativa a la pretensión de resolución del contrato de compraventa de litis por incumplimiento contractual de la parte promotora vendedora, se hace preciso, por razones de rigurosa coherencia, tener en cuenta el criterio mantenido reiteradamente por esta Sala en diversas resoluciones (SSAP Málaga, Sección 4ª, de 17 de diciembre de 2008, 16 de enero de 2009, 4, 15 y 25 de junio de 2009, 12 de febrero de 2010, 28 de abril de 2010, 29 de junio de 2012 y 19 de marzo de 2013, entre otras),en las que se han decidido cuestiones similares, cuando no idénticas, a las que constituyen el objeto del presente proceso, sintetizado dicho criterio en las consideraciones que a continuación se exponen:

1.- Tratándose el presente caso del cumplimiento de la obligación de entrega de una vivienda comprada, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, específicamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD establece que cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, entre otros documentos, copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística o certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia a la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios.

La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ). Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ).

Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa. Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega.

2.-Como se afirma en la reciente STS de 11 de marzo de 2013 , el problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente:

«Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

[...] «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento».

Los expresados pronunciamientos del Tribunal Supremo vienen a corroborar, esencialmente, el criterio de esta Sala acerca de la incidencia que la falta de licencia de primera ocupación tiene sobre el contrato de compraventa de vivienda en construcción, en los casos en que existen vicisitudes urbanísticas que afectan al inmueble vendido. Siendo de tener en cuenta aquí las siguientes consideraciones de la antes citada STS de 11 de marzo de 2013 :

1ª) La tesis de que la licencia de primera ocupación queda obtenida por silencio administrativo positivo, que constituía uno de los fundamentos de la sentencia de primera instancia y se invoca también al final del alegato del motivo examinado, ha sido desestimada por la Sala 3ª de este Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2009 (rec. 45/2007 ), que al conocer de un recurso en interés de la ley interpuesto precisamente contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga mantiene su doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999 en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

2ª) La pendencia de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Marbella y de una impugnación de la misma licencia por la Junta de Andalucía no solo generaba una total incertidumbre acerca de la obtención final de la licencia de primera ocupación sino que además suponía un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo representada por su sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes.

3ª) El cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia y que, en cambio, el promotor-vendedor sí debe despejar adecuadamente como responsable de que la edificación se ajuste a las normas urbanísticas.

4ª) La protección del derecho de propiedad y la seguridad del tráfico que en principio garantiza el sistema registral español, en el que por ley se informa también de la legalidad urbanística de los inmuebles, se vería considerablemente menoscabada si el comprador de una vivienda de nueva construcción, inscrita en el Registro de la Propiedad sin apariencia alguna de ilegalidad urbanística, se viera obligado a aceptar su entrega y a pagar el resto del precio en unas circunstancias que lleguen hasta el punto de hacerle temer por una futura demolición de la vivienda comprada, siendo estas circunstancias las que a su vez equivalen a un incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la vivienda en un determinado plazo por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública 'una vez finalizadas las obras', como en el presente caso, pues también el contrato le obligaba a entregar la vivienda y, por las razones antedichas, no es lo mismo terminar físicamente la vivienda que entregarla en condiciones de habitabilidad e idoneidad para el tráfico jurídico.

..../.... 6ª) Si la seguridad de la propiedad inmobiliaria es uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España pero que compran desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte demandada Marbella Vista Golf, S.L..

El recurso de apelación es resuelto separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se funda.

1.- Sobre la indebida acumulación de acciones.

Por la apelante se reitera en esta alzada la denuncia de una indebida acumulación de acciones, referida a la acción declarativa de la nulidad de la cláusula 4ª del contrato de compraventa de litis, de un lado, y a la acción de resolución del mismo contrato, de otro, justificada esta última precisamente en el incumplimiento por la parte promotora vendedora de la obligación asumida en la cláusula contractual cuya nulidad se postula.

La Juzgadora de Primera Instancia, a la vista de las aclaraciones formuladas por la parte actora en la audiencia previa sobre los términos en que ha de entenderse la acumulación de acciones realizada en la demanda, resaltando la verdadera finalidad perseguida mediante la acción de nulidad, dirigida no tanto a obtener la propia inefectividad de la cláusula contractual controvertida sino a una interpretación de la misma acorde con los derechos y garantías que el ordenamiento otorga a los consumidores adquirentes de viviendas en construcción, considera superada la incompatibilidad inicialmente existente entre las dos acciones ejercitadas en la demanda, por excluirse mutuamente, lo que determinaría su indebida acumulación ( art. 71.2 y 3 LEC ).

Esta Sala comparte el razonamiento de la Juzgadora. Es más, dados los términos en que se establece el planteamiento de la litis por la parte actora, puede afirmarse que no estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad con autonomía y sustantividad propias, tratándose más bien de una pretensión instrumental de la verdadera acción ejercitada, dirigida a la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento contractual de la parte promotora vendedora, referido a la esencial obligación de entrega de la vivienda en los términos y condiciones pactados en el contrato, interpretados a la luz de la normativa legal protectora de los derechos de los consumidores. Siquiera la interpretación contractual postulada por la parte actora se haya materializado (incorrectamente a nuestro entender) a través de la integración judicial de una cláusula calificada de abusiva.

Lo que nos lleva al rechazo del primer motivo del recurso de apelación, en los términos expuestos.

2.- Sobre la infracción del art. 1.124 del Código Civil y de la doctrina aplicable.

Al amparo de este motivo se cuestiona por la parte apelante que la no obtención de la licencia de primera ocupación constituya en el supuesto enjuiciado causa de resolución del contrato de compraventa, al no constar contractualmente asumida dicha obligación por la promotora-vendedora. Alegando que, en cualquier caso, la licencia de primera ocupación se habría adquirido por silencio administrativo positivo.

Esta Sala comparte plenamente las consideraciones que sirven de fundamento jurídico de la sentencia apelada sobre la cuestión aquí controvertida, consideraciones que se corresponden con el criterio de este Tribunal, que ha quedado ya cumplidamente explicitado en la presente resolución. Lo que determina que el motivo sea resuelto, al igual que otros recursos similares sometidos a la decisión de esta Sala, con arreglo a las siguientes conclusiones, extraídas de la aplicación de las consideraciones jurídicas antes expresadas:

2.1.-El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación (como ha ocurrido en el caso de autos). La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil .

En el caso enjuiciado la parte actora apelada mantiene que la vivienda cuya entrega le fue ofrecida por la vendedora (mediante el requerimiento para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa) no reunía las condiciones adecuadas para su recepción (falta de licencia de primera ocupación y afectación por graves infracciones urbanísticas).

2.2.-La parte demandada alega que la vivienda se encuentra amparada por licencia de primera ocupación, obtenida por silencio administrativo positivo. La sentencia apelada, rechazando la tesis de la parte demandada, ha concluido con la no concesión de la licencia de obras por silencio administrativo, obtención de licencia que es reiterada por la apelante en esta alzada.

Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas (de obra y de primera ocupación). Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas. Siquiera, y por lo que respecta a la licencia de primera ocupación, ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en virtud de la Sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, de fecha 28 enero 2009 . El TS estima el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga, contra la STSJ de Andalucía, y declara, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal, que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

2.3.-El carácter administrativo de las vicisitudes que afectan a la vivienda de litis, y su ajeneidad a la presente sede jurisdiccional, no comporta que deba ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito por los litigantes, mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que a la sazón se encuentra la misma, con una licencia de obra impugnada judicialmente, una licencia de primera ocupación supuestamente concedida por silencio administrativo, y con la constatada realidad de unas infracciones urbanísticas graves que afectan a la promoción inmobiliaria (documental).

Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega.

Sin que pueda entenderse que las vicisitudes administrativas y urbanísticas que han afectado a la vivienda de autos deban quedar circunscritas al ámbito de las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Marbella), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa. Siendo significativo el hecho de que, en fecha 2 de julio de 2012, transcurridos siete años desde la fecha de entrega prevista en el contrato y tras la sucesión de acontecimientos que han incidido sobre la ordenación urbanística del territorio del municipio de Marbella, se ha llegado a la definitiva concesión expresa de licencia de primera ocupación referida a la vivienda de autos.

2.4.-La aplicación de la doctrina del TS sobre la virtualidad de la licencia de primera ocupación en el marco del contrato de compraventa de viviendas en construcción, ya expuesta, determina el rechazo del recurso de apelación sobre este punto, al quedar desvirtuadas todas las alegaciones de la parte apelante sobre la pretendida falta de eficacia resolutoria de la ausencia de licencia de primera ocupación.

Así, por lo que consta en las presentes actuaciones, y es conocido por esta Sala a través del conocimiento de recursos de apelación referidos a la resolución de contratos de compraventa de viviendas de la promoción inmobiliaria Santa María Green Hills, de Marbella, al tiempo de ser requeridos los demandantes para el otorgamiento de la escritura de compraventa las viviendas de dicha promoción se encontraba afectadas por el riesgo de serias infracciones urbanísticas, que justificaban la negativa de los compradores a concurrir al otorgamiento de las escrituras de compraventa, y amparaban su decisión de dar por resueltos los contratos por el incumplimiento contractual de la vendedora. Es más, el propio hecho de la tardía concesión de la licencia de primera ocupación (siete años después de la fecha de entrega prevista en el contrato) evidencia la realidad de las referidas infracciones urbanísticas

Habiéndose acreditado la concurrencia de circunstancias que, descartada la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, excluían su posible concesión en un plazo razonable, haciendo devenir esencial la falta de obtención de dicha licencia en el momento en que los compradores decidieron no concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa, optando por la resolución del contrato. Es así que, en el supuesto enjuiciado, el incumplimiento contractual de la parte vendedora, en los términos expuestos, justifica la pretensión de la parte compradora en orden a la resolución del contrato de compraventa y a la reclamación de la devolución de la cantidad anticipada por dicha parte compradora.

Lo que determina la desestimación de este segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Recurso de apelación de la demandada Banco Popular Español, S.A..

El recurso es resuelto con arreglo a las siguientes consideraciones:

1.-La Juzgadora a quorechaza la oposición deducida por la parte codemandada Banco Popular Español, S.A. frente a la pretensión actora, con base en la consideración de que la limitación temporal fijada en el aval, de 31 de agosto de 2006, y la estipulación que determina la caducidad del aval con el buen fin de la obra, que se identifica con la expedición del certificado final de la obra y la puesta a disposición del inmueble al comprador, resultan ineficaces frente al beneficiario del mismo, que tiene un derecho irrenunciable a que la cancelación del aval no sea hasta la expedición de la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación, que en este caso no consta expedida de forma expresa por el Ayuntamiento de Marbella y no puede entenderse concedida por silencio positivo, y todo ello a fecha de interposición de la demanda (Fundamento de Derecho Noveno).

La parte apelante reitera en esta alzada su pretensión opositora, invocando la falta de concurrencia del riesgo garantizado, referido a la expedición del certificado final de obra y a la puesta del inmueble a disposición del comprador, así como la no inclusión del banco avalista dentro del ámbito de aplicación subjetiva de la Ley 57/68, la que por tanto no le resulta aplicable.

En el caso enjuiciado, la entidad Banco Popular Español, S.A. avala solidariamente a la promotora de viviendas Marbella Vista Golf, S.L. conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de Julio, por la cantidad de 129.964,87 euros, más intereses legales, para responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuentapor la compra de una determinada vivienda y plaza de garaje de la URBANIZACIÓN000 (Marbella), para el supuesto de que no llegue a buen fin la entrega del referido inmueble por parte de MARBELLA VISTA GOLF, S.L.. En el aval se establece que el buen fin se considerará a la expedición por parte de la Dirección facultativa del correspondiente Certificado Final de Obra y la puesta a disposición del comprador del inmueble de referencia por parte de Marbella Vista Golf, S.L., momento en el que caducará la presente garantía quedando sin valor ni efecto, así como que este aval será válido hasta el 31 de Agosto del año 2.006, fecha a partir de la cual perderá toda su vigencia y efectividad(documental, aval).

Esta Sala comparte las consideraciones expresadas en la resolución recurrida, entendiendo que, al constituir la prestación del aval el cumplimiento de una obligación legal establecida en beneficio de los consumidores adquirentes de viviendas en construcción, para cumplir una determinada finalidad (garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más intereses), con arreglo a unas determinadas condiciones de aplicación (para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido) y de vigencia (hasta que no sea expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador), tales condiciones han de ser respetadas en la prestación del aval, sin que sean admisibles estipulaciones que restrinjan los derechos de los cesionarios de las viviendas, que tienen carácter irrenunciable.

La parte apelante sostiene que, habiéndose expedido el certificado de fin de obra, se ha producido la pérdida de vigencia del aval, en los términos pactados. La pretensión de la apelante ha de ser rechazada, por lo que comporta de contravención del precepto legal que regula la vigencia del aval, en los términos del art. 4 de la Ley 57/1968 de 7 de Julio de 1.968 , que refiere la cancelación del aval a la expedición de la cédula de habitabilidad y a la entrega de la vivienda al comprador. Entrega que ha de producirse en los términos pactados, y con observancia de la normativa especial reguladora de la protección de los derechos de los adquirentes de viviendas en construcción, que contempla la necesaria concesión de la licencia de primea ocupación, o cuando menos su previsible concesión en un plazo razonable.

Mereciendo igual rechazo las alegaciones de la parte apelante que justifican la virtualidad de los términos restrictivos del aval por ella prestado en la consideración de no hallarse incluida dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 57/68. Efectivamente, el art. 1 de la repetida Ley 57/1968 establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Es así que los sujetos obligados al cumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas pendientes de construcción son los promotores, no las entidades bancarias o de seguros, cuya intervención, por demás necesaria y esencial, se produce en el estadio de efectividad de aquella obligación. Sin embargo, ello no comporta que las entidades bancarios o de seguros que intervienen en el mecanismo de garantía establecido en la Ley 57/68 puedan considerarse desvinculadas de las exigencias establecidas en la misma como instrumento de protección de los derechos de los consumidores adquirentes de las viviendas, exigencias que vinculan a todos los partícipes de dicho mecanismo de garantía. Lo que impide que los promotores y entidades bancarias o de seguros, al materializar la obligada garantía de devolución de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas, mediante los correspondientes aval solidario o póliza de seguro, puedan establecer pactos o condiciones que vulneren los preceptos de la Ley 57/68, en perjuicio de los consumidores, destinatarios de la protección de dicha norma. Lo que ocurriría para el caso, como el presente, en que la entidad bancaria configure el aval solidario en términos que afecten a su efectividad, restringiendo los supuestos legales que facultan al comprador para solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con los intereses correspondientes.

Procediendo el rechazo de los motivos primero y segundo del recurso de apelación.

2.-Igual rechazo merece el tercer motivo del recurso, en el que se suscitan por la apelante las cuestiones relativas a la virtualidad resolutoria del contrato de compraventa atribuida al retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, y a la efectiva obtención de dicha licencia en el caso enjuiciado, por silencio administrativo. Cuestiones que han sido tratadas y resueltas con ocasión del examen del recurso de apelación interpuesto por la demandada Marbella Vista Golf, S.L., con base en las consideraciones jurídicas y con las conclusiones que han quedado expuestas, conformes con los pronunciamientos de la sentencia apelada.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las entidades mercantiles demandadas, Marbella Vista Golf, S.L. y Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 1734/2012, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de las partes apelantes al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dichas partes para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.