Sentencia Civil Nº 455/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 533/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00455/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2015 0000980
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000083 /2015
Recurrente: Carolina , Pedro Miguel
Procurador: GONZALO ROCES MONTERO, POLIANA MARTINEZ FUERTES
Abogado: MONICA FERNANDEZ VIDAL, FRANCISCO JAVIER CIFUENTES PRENDES
Recurrido: LOS MISMOS
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Núm. 455/2015
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
En GIJÓN, a tres de Diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias
con sede en GIJÓN, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 83/2015, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) nº 533/2015, en los que aparecen como parte apelantes-apelados, DOÑA Carolina , representada
por el Procurador de los tribunales, Sr., GONZALO ROCES MONTERO, asistido por la Letrada D. MÓNICA
FERNÁNDEZ VIDAL, y DON Pedro Miguel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. POLIANA
MARTÍNEZ FUERTES, asistida por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER CIFUENTES PRENDES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 DE Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Pedro Miguel y Dª Carolina al existir causa leal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial: 1.- D. Pedro Miguel abonará como alimentos para su hija Violeta la suma de 200 # mensuales.

Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará, al alza, cada ames de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en junio de 2015 y la primera actualización en enero de 2016.

2.- Fijar a favor de Carolina una pensión compensatoria, indefinida, de 250 #. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en junio de 2015 y la primera actualización en enero de 2016. Pensión que se elevará en 100 # cuando se extinga la pensión de alimentos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por las representaciones de DOÑA Carolina y de DON Pedro Miguel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de Diciembre de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO .- Los presentes recursos de apelación interpuestos por las representaciones de doña Carolina y de don Pedro Miguel lo son contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, que estimó la demanda interpuesta por la representación de doña Carolina , decretando la extinción del matrimonio formado por ambos litigantes y fijó una pensión de alimentos a favor de la hija común que aún convive con su madre de 200 euros mensuales y a favor de la demandante una pensión compensatoria en cuantía de 250 euros mensuales, que se incrementaría en 100 euros más cuando aquella se extinguiese, siendo esta última decisión la que es objeto del recurso interpuesto por ambas partes, pretendiendo la representación de don Pedro Miguel se deje sin efecto la medida, mientras que por la otra apelante lo que se interesa es una elevación de la cuantía de la pensión.



SEGUNDO .- Aún cuando el primer motivo de impugnación formulado por la representación de doña Carolina , se sustente en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando la infracción de los arts.

217 , 181 y 282 de la citada Ley , al denegarse injustificada la prueba testifical propuesta, el mismo debe ser rechazado, pues tal como se reconoce, dicho defecto es subsanable en esta segunda instancia ( art. 465 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debiendo señalarse que dicha prueba fue de nuevo propuesta en el escrito de interposición del recurso, y denegada por la Sala al considerarse la misma impertinente por ser irrelevantes los hechos que se pretendía acreditar por medio de dicha prueba para la resolución de los extremos objeto de recurso, sin que el auto denegatorio haya sido impugnado por dicha apelante.



TERCERO .- Ya entrando en el examen del resto de los motivos de apelación, debe tenerse presente para la resolución del recurso que los litigantes contrajeron matrimonio el día 19 de noviembre de 1972, de cuya unión nacieron tres hijas, todas ellas mayores de edad e independientes económicamente, excepto la menor, Violeta , nacida el día NUM000 de 1993, quien continúa conviviendo con su madre; según se admite, doña Carolina , nacida el día NUM001 de 1950, había trabajado varios años antes del matrimonio y cesó en su trabajo al tiempo de casarse, habiendo colaborado durante catorce años en la explotación de dos comercios de los que el esposo era titular, si bien dicha contribución se realizó sin darse de alta en la Seguridad Social; el matrimonio cesó en su convivencia en el año 2000, y desde entonces la apelante, ha venido percibiendo en su integridad la pensión por incapacidad permanente absoluta que, en cuantía aproximada de 700 euros mensuales en catorce pagas, don Pedro Miguel tenía reconocida por el INSS mediante su ingreso en una cuenta de ahorro de titularidad de ambos; el día 24 de enero de 2003 los esposos otorgaron capitulaciones matrimoniales por las que procedieron a la liquidación de su sociedad de gananciales, adjudicándose a la apelante el único bien inventariado, la vivienda familiar sita en la CALLE000 de Gijón, valorada en 40.100 euros, cuyo exceso se dice entregado en metálico al apelante en pago de su haber.

La representación de don Pedro Miguel considera procedente que no se reconozca la apelada pensión compensatoria alguna, argumentando que si bien existió un inicial desequilibrio económico el mismo estaría compensado sobradamente teniendo presente, no solo las cantidades que regularmente percibía procedentes de su pensión, sino que, como señala la sentencia, don Pedro Miguel le pagaba 500 euros mensuales en mano, le habría condonado la cantidad que se dice entregada como compensación a la adjudicación de la vivienda familiar realizada a la demandante con ocasión de la liquidación de su sociedad de gananciales, y le habría costeado un plan de pensiones liquidado en el año 2013 por el que habría percibido unos 9.300 euros. Se afirma además, en consonancia con lo expuesto en la sentencia, que la demandante en el curso de esto años pudo acceder a un empleo, incluso trabajar cuidando a su madre, y que la situación económica del apelante habría empeorado drásticamente en el curso de estos años, dado que la enfermedad que padece le impide trabajar, siendo su única fuente de ingresos actual la constituida por dicha pensión laboral. La representación de doña Carolina niega que tenga ingreso alguno, afirma que el apelante tendría otros recursos ajenos a la indicada pensión, y alega que no existe circunstancia alguna que justifique que la situación de hecho mantenida durante estos años se vea ahora alterada, señalando que los aspectos relativos a la liquidación de sociedad de gananciales son ajenos a la cuestión litigiosa.



CUARTO .- El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010 , ya señaló que por su configuración legal y jurisprudencial 'la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'. Es cierto en este sentido que dada dicha finalidad, la pensión compensatoria no se conceptúa necesariamente como una pensión vitalicia, siendo el criterio general el de establecer un límite temporal durante el cual se considera que dicho desequilibrio inicial puede restablecerse, permitiéndosele que de este modo en el plazo conferido pueda, con su propio esfuerzo, y de acuerdo con sus aptitudes, estar en condiciones para acceder a la posición laboral y económica que le corresponda. Sin embargo, ello no siempre es posible, y nada impide considerar una concesión de una pensión compensatoria de una forma indefinida en función de las circunstancias concurrentes, de suerte que, el simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente (Tribunal Supremo Sala 1ª, S 27-10-2011).

Hay que resaltar que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de junio de 2015 , con cita de otras de fecha 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 18 de marzo de 2014 , por desequilibrio ha de entenderse 'un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura' , de manera que, en general, el análisis del desequilibrio obliga a ponderar los siguientes parámetros: la situación del matrimonio durante la convivencia, básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, la situación alimentaria y social del solicitante de pensión tras la separación o el divorcio y el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios. Y a tenor de su resultado, el Juzgador debe decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y si la pensión debe ser definitiva o temporal Finalmente cabe advertir que el momento para ponderar la existencia del presupuesto del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, ha sido fijado por la jurisprudencia en el tiempo en que precisamente se produce la ruptura matrimonial, así la STS de 3 de octubre de 2008 determina que 'es necesariamente (...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía', en el mismo sentido la STS de Pleno de 19 de enero de 2010 , también la STS de 9 de febrero de 2010 fijó la doctrina de que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe de existir 'en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio, y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria'.



QUINTO .- Partiendo de las anteriores consideraciones parece evidente que hay que estar a la situación existente al tiempo de la separación de hecho de los cónyuges, que se produce en julio del año 2000, momento en el que inequívocamente se produce una situación de desequilibrio para la esposa importante; baste señalar al respecto que no se discute que la misma carecía de ingresos propios, y que el apelante admite que, pese a tener reconocida una pensión por incapacidad permanente absoluta, continuaba trabajando como escayolista, lo que afirma hizo hasta el año 2011, y que de hecho hasta el diciembre de 2014 la apelante ha venido disponiendo exclusivamente del importe de dicha pensión.

Expuesto lo anterior se hace necesario determinar si con el transcurso de estos años y las cantidades percibidas por la apelante puede considerarse compensada ya dicha situación de desequilibrio, o incluso si ha sobrevenido alguna otra circunstancia que justifique variar la situación de hecho admitida por las parte y expresada en la disponibilidad por la esposa de dicha pensión.

Pues bien, lo primero que debemos señalar es que realmente desconocemos los ingresos con los que el matrimonio contaba al tiempo de la ruptura, pues más allá de la afirmación de que el apelado siguió trabajando, y de constatación de otros ingresos procedentes de la explotación de una casa rural, o que ulteriormente en estos últimos años habría costeado de forma altruista la reconstrucción de un molino en la zona de los Altos de Tolivia en Laviana, desconocemos en realidad cual era la situación económica real del matrimonio, y la actual del apelante; pese a ello, es suficientemente significativo el hecho de que este hubiese en el curso de estos años domiciliado su pensión en una cuenta bancaria común para que de su importe dispusiera tanto la esposa como la hija menor.

Partiendo de este dato, debe precisarse que en autos no existe una prueba evidente de que además de dicha cantidad el esposo abonase a la apelante otros 500 euros en metálico, puesto que esta es una afirmación únicamente realizada por la apelante, mientras que en su interrogatorio del demandado no contestó a esta cuestión; sí parece, por el propio reconocimiento de la actora, que el coste del plan de pensiones fue sufragado por el demandado, como lo es también que, pese a lo que se dice en la escritura de capitulaciones matrimoniales la demandante nunca abonó al apelante la cantidad de 20.050 euros como exceso en su haber de la liquidación de la sociedad de gananciales se decía entregado al esposo; debe finalmente concluirse que no existe en autos una prueba evidente de que la apelante tenga ingresos propios, pues los préstamos a los que ha accedido, por cantidades pequeñas, si algo ponen de relieve es precisamente que su situación económica no es holgada, ni este dato es especialmente relevante para suponer una elevada capacidad económica si se tiene presente, que además de contar con la pensión, era titular de una vivienda y del indicado plan de pensiones, considerándose por lo demás irrelevante a estos efectos la capacidad económica de la madre, y ajena al cuestión la posibilidad que la sentencia apunta de que la demandante podía paliar su situación cuidando de su madre percibiendo la correspondiente contraprestación, pues desconocemos si realmente tal posibilidad existe y si con ella estarían de acuerdo el resto de sus familiares.

Ciertamente, nuestro Tribunal Supremo ha considerado la posibilidad de que el régimen de bienes al que han estado sujetos los cónyuges pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación (así STS de 17 de mayo de 2013 ), mas en este caso, al margen que con dicha condonación no se deduce la inequívoca voluntad de las partes de compensar de este modo a la esposa, entre otras razones, porque además de que no necesariamente responda a dicha intención (la apelante apunta a la existencia de otros bienes), la posición de la parte en su contestación al respecto no fue clara, pues llegó a afirmar incluso la realidad de tal pago como expresiva de la capacidad económica de la esposa, lo cierto es que el hecho de que la apelante continuase cobrando la pensión indica que la compensación no se agotó con ello, como es también relevante la circunstancia de que continuase la esposa beneficiándose de dicha pensión con posterioridad al año 2011, que es cuando el apelante afirma haber cesado definitivamente en su trabajo el verse empeorado su estado de salud, debiendo indicarse que ciertamente ello es así pues si bien se constata que desde el año 1997 tenía diagnosticada hepatitis C. crónica, cirrosis y hemocromatosis, en 2011 se le detectó un cáncer de hígado, evolucionando la hepatitis a un grado IV, recibiendo una fuerte medicación y estando pendiente de un transplante de hígado desde entonces.

En cualquier caso, la opacidad que se constata a la hora de conocer cuales son los verdaderos ingresos del apelante, unidas a las circunstancias que concurren en autos siendo especialmente destacable que estamos ante una convivencia conyugal de unos veintiocho años, que la demandante sacrificó sus expectativas laborales, a una edad temprana (veintidós años) para dedicarse al cuidado de la familia, que además contribuyó con su trabajo durante catorce años en dos negocios del demandado de lo que razonablemente este se benefició a costa de la apelante, quien pese a ello carece tras su cese de toda cobertura de tipo social, todo ello unido a su edad (cincuenta años), al tiempo de la ruptura conyugal, lo que dificultaba en gran medida la posibilidad de rehacer su vida laboral, impiden considerar que los pagos realizados durante los últimos años hayan compensado el desequilibrio operado tras la ruptura. Y, por el contrario, la situación de hecho libremente aceptada por los litigantes, y especialmente por el esposo, hasta poco tiempo antes a la interposición del matrimonio, expresada a través de la disponibilidad de dicha pensión por la apelante, sin que se constate circunstancia novedosa alguna que permita suponer y justificar que el apelante y apelado no pueda continuar compensando este modo a la demandante, obliga a la estimación del recurso interpuesto por esta última, elevando la cuantía de la pensión a la solicitada de 550 euros mensuales.



SEXTO .- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pedro Miguel , lo que determina la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante ( art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y la estimación del otro recurso planteado, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo (art. 398 nº2).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón de fecha 7 de mayo de 2015 dictada en los autos de divorcio nº 83/2015 con imposición de la costas causadas por razón del mismo al apelante, y se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Carolina contra dicha sentencia la cual revocamos en el único sentido de elevar la cuantía de la pensión compensatoria en ella fijada a favor de la apelante a la de 550 euros mensuales a partir de la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.