Sentencia Civil Nº 455/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 152/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0054281

Recurso de Apelación 152/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 436/2011

DEMANDANTE/APELANTE/APELADO:D. Jesús Ángel

PROCURADOR:D. ANTONIO ALBALADEJO MARTÍNEZ

DEMANDADO/APELANTE/APELADO:D. Alejandro y Dª Consuelo

PROCURADOR:Dª ASCENSIÓN PELÁEZ DÍEZ

DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO:IGNORADOS HEREDEROS DE D. Blas

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 455

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 436/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 152/2015, en los que aparece como parte demandante-apelante-apelada D. Jesús Ángel representado por el Procurador D. ANTONIO ALBALADEJO MARTÍNEZ, como demandada-apelante-apelada D. Alejandro y Dª Consuelo representados por la Procuradora Dª ASCENSIÓN PELÁEZ DÍEZ, y como demandada-apelada IGNORADOS HEREDEROS DE D. Blas , que no se han personado en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 1 de abril de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Don Jesús Ángel , contra Don Alejandro , Doña Consuelo y Don Blas , debo condenar y condeno a Don Alejandro a que abone al actor la cantidad de 119.178,18 ? deuda de la que deberá también responder Doña Consuelo con los bienes adjudicados en la liquidación de gananciales, y a los ignorados herederos de Don Blas a que abonen al demandante la cantidad de 160.031,30 ? y para el caso de que cualquiera de ellos resultara insolvente, deberá el otro codemandado asumir proporcionalmente la cantidad que resulte de esa insolvencia, debiendo también abonar los intereses legales del anticipo desde la fecha en que se realizó el pago y las costas causadas.'

Notificada dicha resolución, por el demandante D. Jesús Ángel y por los codemandados D. Alejandro y Dª Consuelo se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos y dado traslado de los mismos, se opuso cada parte al recurso presentado de contrario, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 18 de noviembre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante interpuso demanda en ejercicio de acción de repetición, en la que indicaba, en esencia y entre otras cuestiones, que como consecuencia de la demanda promovida por Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, el demandante fue condenado, junto con don Alejandro y don Blas , a abonar a dicha entidad bancaria 250.720,03 ?.

Los condenados en dicho procedimiento formaban parte del Consejo de Administración de la entidad Construcciones Generales de Madrid y Su Entorno, S.A., habiendo sido condenados por no haber adaptado los estatutos sociales de dicha sociedad a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónima de 22 de diciembre de 1989, habiendo incumplido el deber de proceder a la disolución del patrimonio social.

El hoy demandante, continúa indicando la demanda, abonó la cantidad de 410.000 ?, habiendo pagado don Alejandro 20.376,06 ?. El citado Sr. Alejandro , continúa indicando la demanda, conociendo la existencia de la demanda interpuesta por la entidad bancaria, liquidó su sociedad de gananciales adjudicando a su esposa en pleno dominio y con carácter privativo un piso sito en la CALLE000 NUM000 .

Solicitaba el demandante se condenase al señor Alejandro la cantidad de 123.082,26 ?, junto con su esposa, la cual habría de responder hasta el total de los bienes que fueron adjudicados en escritura de liquidación de la sociedad conyugal, y se condenase a los restantes demandados a abonar la cantidad de 143.458,86 ?.

El Sr. Alejandro y su esposa se opusieron a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la acción por la que resultó condenado era una acción de responsabilidad extracontractual, y por consecuencia de culpa grave, por lo que la sociedad de gananciales no debía responder. Indicaba que la condena se produjo por sentencia de 3 de septiembre de 2007 , no siendo firme hasta el 6 de febrero de 2009, habiéndose procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales el 11 de junio de 2007, por lo que la deuda era posterior a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-Formulan recurso don Alejandro y su esposa, doña Consuelo .

Indican los recurrentes que es improcedente la condena de doña Consuelo , al ser condenada a tener que responder con los bienes adjudicados en la liquidación de sus sociedades gananciales, considerando que existe infracción del artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la acción de repetición del artículo 1145 del Código civil no se puede interponer contra doña Consuelo , pues ella no fue condenada en el procedimiento del que deriva la acción de repetición.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-El artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que procederá a la acumulación subjetiva de acciones, siempre que entre tales acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir.

En el presente supuesto se ejercita la acción de repetición por parte del deudor solidario en virtud del pago que realizó de la deuda, solicitando que se condene a la esposa del señor Alejandro , en relación con aquellos bienes que obtuvo como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, en aplicación del artículo 1317 del Código civil , que dispone que la modificación del régimen económico matrimonial no perjudicará los derechos adquiridos por terceros.

A juicio de esta Sala existe una evidente conexión entre los hechos que motivan la acción de repetición contra el señor Alejandro y los que sustentan la pretensión de responsabilidad de su esposa con cargo a los bienes adjudicados en la liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que en definitiva la acción entablada contra esta última tiene por objeto hacer efectiva la eventual responsabilidad sobre los bienes que fueron gananciales, pese a la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada.

Se trata por tanto de acciones claramente conexas, toda vez que la acción que se dirige contra la esposa del señor Alejandro está encaminada a determinar el ámbito y extensión de la responsabilidad contraída por dicho demandado con cargo a su sociedad de gananciales, y en consecuencia si la deuda reclamada se puede hacer efectiva con cargo a los bienes que fueron gananciales.

QUINTO.-Alegan dichos demandados que el señor Alejandro fue condenado por responsabilidad extracontractual, no por el ejercicio habitual de su profesión o en la administración ordinaria de sus bienes, ya que, indica, reconoció el demandante que ninguna retribución obtuvieron de la sociedad ni habían trabajado para ella. Considera que no se trata de una deuda de la sociedad de gananciales sino de carácter extracontractual, por lo que entiende que al tratarse de una deuda de tal tipo la sociedad no debe responder.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SEXTO.-Se desprende de lo actuado, y especialmente de la sentencia dictada por la sección 28 de esta Audiencia Provincial, que el el Sr. Alejandro fue condenado como administrador de la sociedad Construcciones Generales en Madrid y Su Entorno, S.A. (Fundamento primero, folio 22).

Obviamente, la deuda generada como consecuencia de la actuación como administrador de una sociedad es una deuda ganancial, por aplicación del artículo 1362.4 del Código civil , dado que se trata de una actuación en la explotación regular de los negocios.

Por otro lado, el hecho de que se trate de una obligación extracontractual no priva de responsabilidad a la sociedad de gananciales.

El artículo 1366 del Código civil establece que las deudas contraídas por obligaciones extracontractuales de un cónyuge, como consecuencia su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de responsabilidad de la sociedad de gananciales, salvo que fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor.

Que se trata de una actuación en beneficio de la sociedad de gananciales, a juicio esta Sala resulta claro. La actuación como administrador de una sociedad, obviamente supone el ejercicio de una actividad profesional y negocial que, en caso de obtener resultados positivos, repercutirá a favor de la sociedad de gananciales, ya que son bienes de la sociedad de gananciales los bienes adquiridos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges, tal y como dispone el artículo 1347.1 del Código civil .

El hecho de que el cargo de administrador del señor Alejandro no fuese retribuido no lleva a otra conclusión. La responsabilidad por las deudas gananciales no queda sujeta al hecho de que la actividad haya producido un lucro o beneficio efectivo, basta simplemente con que se haya realizado buscando obtener dicho beneficio a favor de la sociedad de gananciales. Obviamente el resultado que obtuvo el hoy recurrente por su participación en la sociedad, al igual que el demandante y el otro integrante del Consejo de administración, fue adverso, pero no por ello la responsabilidad del demandante deja de ser ganancial.

SÉPTIMO.-Tampoco queda probada la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del señor Alejandro .

Ante todo, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de octubre de 2005 , ha considerado que la existencia de dolo o culpa grave no exonera de responsabilidad frente a terceros, sirviendo únicamente de base para las posibles reclamaciones de los cónyuges entre sí. Cierto es que se trata de una resolución aislada, y que a su vez entra en contradicción con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 2004 , que deniega tal interpretación del precepto.

No obstante lo cual, y aún entendiendo que el dolo o culpa grave privaría de responsabilidad a la sociedad de gananciales, de lo actuado no se desprende que haya existido dolo o culpa de tal entidad en el recurrente.

Es preciso que exista intención (dolo) o imprudencia extrema (grave), no bastando por ello la simple negligencia o culpa.

Como indica la Sentencia del Tribunal supremo de 14 de marzo de 2002 (el subrayado es propio):

'en sede de obligación extracontractual la sociedad responde cuando el cónyuge actuante se movió dentro de su contorno de administrador normal o en beneficio de la sociedad, a excepción de que hubiese incurrido en dolo o culpa grave: art. 1366. En estos casos de culpabilidad manifiesta del cónyuge - dolo o culpa grave- que determinará la comisión por él de un acto ilícito penal -delito o falta- o civil con esa culpabilidad -cuasidelito que no sea el determinante de la responsabilidad aquiliana del 1902-las consecuencias patrimoniales por esa conducta o la responsabilidad civil derivada será de cargo exclusivo del cónyuge actuante; en este sector deben incluirse las antiguas 'multa y condenas pecuniarias' del extinto 1410-2º.'

OCTAVO.-Se desprende de la ya reseñadas sentencia dictada por la sección 28 de esta Audiencia, que el recurrente, así como los demás integrantes del Consejo de Administración, fueron condenados por no adaptar los estatutos a la Ley de Sociedades Anónimas, por lo que resultaban responsables con arreglo a la disposición transitoria tercera de dicha Ley (fundamento tercero, folio 27).

La recurrente en su recurso no alega expresamente la existencia de dolo o culpa grave, lo que viene a agregar es que al tratarse de responsabilidad extracontractual no es responsabilidad de las sociedades gananciales, si bien como queda indicado no es así.

En todo caso, de lo actuado no se desprende la existencia de circunstancias que lleven a afirmar que la falta de adaptación de los estatutos se produjo intencionadamente o en circunstancias tales que quepa apreciar la existencia de culpa grave, es decir de culpa en grado extremo. La no adaptación de estatutos a la nueva normativa implica dejadez en la administración, pero no una total ausencia de cuidado en el desempeño de las obligaciones, que es lo que caracteriza la culpa grave, que ha de suponer, como viene a indicar la citada STS de 14-3-2002 , un cuasi delito, que vaya más allá de la mera negligencia.

NOVENO.-Indican los citados demandados en su recurso que la sentencia recurrida establece que se cometió fraude al demandante, si bien el demandante no tenía derecho alguno contra los recurrentes cuando se produjo la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que la deuda nació cuando se dictó sentencia, en septiembre de 2007, después de efectuarse la liquidación. Señala además que el Sr. Alejandro se adjudicó 115.000 ?, tal y como queda acreditado en la copia de la liquidación de gananciales.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DÉCIMO.-El Código civil, básicamente a través de los artículos 1317 y 1401 , pretende evitar que las modificaciones del régimen económico matrimonial puedan perjudicar los derechos e intereses de terceros.

Indica a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 :

'En relación con la vinculación de los bienes ganaciales, el artículo 1365 Cc dispone que los mismos responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: 2º) en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes, y si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio. La STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1991 afirma que ' Este Tribunal ha declarado, por Sentencia de 5 de junio de 1990 , en relación con la modificación del régimen económico matrimonial, que los bienes gananciales han de responder directamente frente al acreedor del marido de las deudas por éste contraídas ( Sentencias de 29 de diciembre de 1987 y otras), señalando la responsabilidad del cónyuge no deudor con los bienes que le hayan sido adjudicados, es decir, que existe una responsabilidad de los bienes gananciales, que no desaparece en estos casos por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo lo que determina, como declaró la Sentencia de 13 de junio de 1986 , que aun después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción del acreedor contra los bienes consorciales'.

'Por tanto, una vez contraída la deuda por la sociedad de gananciales, los bienes integrantes de ella quedan afectos a la responsabilidad patrimonial universal, independientemente de que se haya llevado a cabo la adjudicación individualizada a favor de la esposa o, en su caso, de sus herederos si la disolución obedeciese a su fallecimiento.

'Como precisó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 ' el artículo 1.317 del Código Civil contiene como declaración general sobre la modificación del régimen económico matrimonial, realizada durante el matrimonio, y no perjudica en ningún caso los derechos subsistentes que los terceros hubieran adquirido. Se trata en todo caso de evitar situaciones de fraude, sin que, para la subsistencia y efectividad de dicha garantía legal, sea necesario acudir a la nulidad o rescisión de las capitulaciones en las que la modificación se instrumenta (Ss. de 30-I- 1986, 19-9-1987, 20-3-1988, 18-7-1991 y 13-10-1994), pues la responsabilidad del haber ganancial permanece y se mantiene no obstante haberse llevado a cabo adjudicaciones individualizadas a favor de los cónyuges'.

UNDÉCIMO.-La aplicación de la doctrina reseñada al presente supuesto lleva a desestimar la alegación del recurrente, puesto que resulta claro que la deuda que motiva la acción de repetición existía antes de que la sentencia que condenó a los administradores declarase su responsabilidad por la misma.

La responsabilidad solidaria surge del hecho y desde el momento en que los administradores no adaptaron los estatutos a la LSA, lo cual conlleva, por disposición de la DTª 3ª de la LSA entonces vigente, la responsabilidad solidaria de los administradores, responsabilidad preexistente al propio proceso de reclamación de responsabilidad de los administradores y que la sentencia en tal proceso dictada no crea, sino simplemente declara, por lo cual la deuda cuyo pago hoy motiva el derecho de repetición, ya existía cuando se liquidó la sociedad de gananciales.

Únicamente en las deudas solidarias por virtud de la existencia de responsabilidad solidaria impropia, se puede entender que la solidaridad se crea a raíz de la sentencia que las reconoce, pero para que quepa hablar de tal tipo de responsabilidad solidaria es preciso que se trate de solidaridad cuyo origen sea, no un precepto legal, sino la creación jurisprudencial y que descanse sobre la imposibilidad de concretar las conductas y responsabilidades de los intervinientes en la producción del resultado lesivo ( STS, Pleno de 14 de Mayo de 2003 , 27 de Junio de 2006 y 19 de Septiembre de 2015 , entre otras muchas), sin embargo en el presente supuesto la responsabilidad solidaria surge de la aplicación del referido precepto legal y no se sustenta en la imposibilidad de individualizar las conductas de los responsables, sino en el hecho de que los estatutos sociales no se han adaptado a la LSA.

Las STS de 5 de Marzo de 2007 rechazó la alegación de que la responsabilidad solidaria de los administradores fuera impropia.

El propio señor Alejandro y su esposa reconocieron al ser interrogados que liquidaron la sociedad de gananciales al objeto de preservar el inmueble que se adjudicó la esposa de las posibles consecuencias del procedimiento entablado por el Banco Bilbao Vizcaya, (2:30 y 7:10), y si bien no sería precisa la intención de defraudar los intereses o derechos de los acreedores, bastando simplemente con que se produjese dicho perjuicio de sus derechos, con independencia de la intencionalidad, el hecho de que los hoy recurrentes reconociesen que conocían la acción entablada contra ellos y que precisamente fue para minorar su responsabilidad frente a los acreedores por lo que liquidaron la sociedad de gananciales, no hace sino incidir en el hecho de que la liquidación tuvo por objeto minorar las garantías que la legislación otorga a los acreedores.

DUODÉCIMO.-Con respecto al hecho de que el Sr. Alejandro se adjudicó bienes suficientes para responder de las deudas, tal alegación debe ser igualmente desestimada, en primer lugar porque de lo actuado no se desprende que el mismo, tras la liquidación de la sociedad de gananciales, tenga bienes como para afrontar el puntual pago de la deuda que se reclama, y por otro lado, porque con independencia de ello, el acreedor tiene derecho a hacer efectiva la deuda con cargo a los bienes gananciales existentes en el momento en que la misma se contrajo, tal y como resulta de los preceptos anteriormente citados reguladores de la responsabilidad de la sociedad de gananciales y la imposibilidad de modificarla en detrimento de los derechos de los acreedores.

DECIMOTERCERO.-Los demandados recurrentes consideran que la sentencia de instancia es incongruente, ya que el demandante solicita en su demanda que, en caso de insolvencia de alguno de los demandados, dicha insolvencia se asuma proporcionalmente por el demandante. Sin embargo, indica, la sentencia establece que para el caso de que cualquiera de los demandados fuera insolvente, el otro demandado deberá asumir proporcionalmente la cantidad que resulte de dicha insolvencia.

Tal alegación debe ser estimada.

DECIMOCUARTO.-Efectivamente, el suplico de la demanda solicita que se condene a los demandados, y que 'para el supuesto de que don Blas continuase siendo insolvente, parcial o totalmente, a asumir proporcionalmente, con mi patrocinado, la cantidad que resulte de esa insolvencia' (página 13 de la demanda).

La sentencia recurrida establece que para el caso de que cualquiera de los demandados resulta insolvente, deberá el otro codemandado asumir proporcionalmente la cantidad que resulte de dicha insolvencia.

Por tanto, frente a la petición de la parte demandante de que la posible insolvencia del codemandado se asumiese por el otro codemandado y por el propio demandante, la sentencia establece que la posible insolvencia de los demandados deberá ser asumida exclusivamente por éstos, con lo cual concede más y cosa distinta que la solicitada por el propio demandante, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que recoge el principio de congruencia de las resoluciones con las pretensiones de las partes.

Por otro lado, la asunción de la insolvencia de alguno de los deudores por parte del actor, que también fue deudor solidario de la deuda por la cual repite, no sólo es acorde con lo solicitado por el demandante, también es acorde con el artículo 1145, párrafo tercero, del Código civil que, tras establecer el derecho de repetición del deudor solidario que paga, establece que la insolvencia del deudor solidario será suplida por los codeudores, a prorrata de la obligación de cada uno.

Cuando el referido precepto se refiere a los deudores hace referencia a los deudores solidarios, condición que también tiene el deudor que pagó total o parcialmente la deuda, ya que lo que inspira dicho precepto es la distribución del perjuicio derivado por la insolvencia de alguno de los codeudores entre los demás codeudores solidarios, y por ello también el deudor que pagó debe asumir proporcionalmente la insolvencia del otro codeudor, de lo contrario, el deudor solidario que pagó todo o parte de la deuda no vendría obligado a soportar la insolvencia del otro u otros codeudores solidarios, resultando con ello injustamente enriquecido, o si se prefiere injustamente indemne, frente a la posición de los demás codeudores, que deberían hacer frente a la pretensión del que pagó y además a la insolvencia del otro codeudor.

Por lo indicado, procede revocar la resolución recurrida en el sentido de indicar que en caso de insolvencia de cualquiera de los demandados, dicha insolvencia deberá ser asumida proporcionalmente por el actor y el otro codemandado.

DECIMOQUINTO.-Alega la parte demandada que la demanda reclamaba el pago de 286.917,72 ?, y que ante el defecto legal en el modo de proponer la demanda, en la Audiencia se modificó con respecto a la planteada inicialmente, por lo que entiende que no ha existido una desestimación plena de sus pretensiones, por lo que con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deben serle impuestas las costas causadas.

Tal alegación debe ser desestimada, en primer lugar porque la pretensión, tal y como quedó definida en la Audiencia Previa, ha sido estimada, y lo que pretende el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es imponer las costas a aquella parte cuyas pretensiones fijadas definitivamente sean desestimadas. Si bien en la Audiencia Previa se rebajó el importe de lo reclamado, no por ello la demandada cejó en su pretensión de no afrontar el pago que se le reclamaba, si bien rebajado en su importe, pretensión que ha sido desestimada y que por ello motiva la imposición de costas a la parte demandada, sin perjuicio de que la modificación a la baja del importe reclamado puede tener alguna influencia a la hora de tasar el importe de las costas, cuestión que sin embargo deberá ser resuelta, en su caso, a la hora de efectuar dicha tasación, pero que no influye en la imposición de las costas a la demandada.

Por otro lado, frente a la referida pretensión inicialmente establecida en la demanda, que ascendía a 286.917,72 ?, se rebajó la misma en la Audiencia Previa a la cantidad de 279.109,48 ?.

Por tanto, aun haciendo abstracción de lo indicado en los anteriores párrafos del presente fundamento, y considerando a efectos dialécticos que debiera tenerse en consideración lo reclamado en la demanda, y que la modificación realizada en la Audiencia Previa ya supondría una estimación parcial de la demanda, existiría una clara estimación sustancial.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de señalar que cuando existe una leve diferencia entre lo reclamado y lo concedido, se produce un cuasi vencimiento por motivo de la estimación sustancial de las pretensiones del demandante, lo cual permite imponer las costas al demandado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2008 , 14 de septiembre de 2007 y 5 de junio de 2007 , 18 de julio de 2013 y 4 de marzo de 2015 , entre otras muchas).

En el presente supuesto existe una desviación de unos 7.800 ?, si bien sobre una reclamación de prácticamente 280.000 ?, por lo cual las pretensiones de la demandante formuladas en la demanda fueron sustancialmente estimadas.

Obviamente, el hecho de que se estime recurso, en el sentido indicado en el anterior fundamento, de adecuar el fallo de la sentencia a lo solicitado por el demandante no incide en la cuestión, puesto que precisamente lo que se acoge es la adecuación de lo otorgado en la sentencia a lo pedido por el demandante.

DECIMOSEXTO.-Formula recurso la parte demandante, considerando que debía serle admitida la ampliación de la cantidad reclamada, solicitada en su escrito de 30 de octubre de 2012.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOSÉPTIMO.-La parte actora interpuso demanda el 15 de marzo de 2011. La misma se admite a trámite, tras diversos requerimientos de aclaración de la pretensión del actor, el 11 de mayo de 2011 (folios 128 a 130).

El Sr. Alejandro y su esposa, contestan a la demanda el 16 de junio de 2011 (folio 141).

El 6 de octubre de 2011 se tiene por contestada la demanda por el referido Sr. Alejandro y su esposa, y se declara la rebeldía del codemandado (folio 186 y 187).

El 5 de octubre de 2012, el hoy demandante presenta escrito en el que indica que el 28 de marzo de 2011 ingresó 31.559,93 ? y el 21 de julio de 2011 ingresó 39.126,20 ?. Solicitaba a través de dicho escrito que el suplico de su demanda quedase modificado en el sentido de elevar el importe de la condena.

DECIMOCTAVO.-El artículo 401.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que no se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda.

El artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indica que, establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda y contestación, y en su caso reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, sin perjuicio, indica el apartado 2 de dicho precepto, de la facultad de formular alegaciones complementarias.

El artículo 426. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indica que en la audiencia previa las partes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas, podrán efectuar alegaciones complementarias, en relación con lo expuesto de contrario. Indica el apartado 2 que también podrán aclarar y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones sin alterar sus fundamentos.

El apartado 3 del artículo 426 permite añadir 'peticiones accesorias o complementarias de las formuladas en los escritos, la cual únicamente se admitirá si el planteamiento de la misma en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

DECIMONOVENO.-Por tanto, resulta claro que el legislador entiende que, tras la contestación a la demanda, el objeto del litigio ha de permanecer invariable.

Resulta lógica esta orientación legislativa, toda vez que a través de los escritos de demanda y contestación las partes efectúan las alegaciones que estiman oportunas en defensa de sus intereses, quedando además en tales escritos rectores fijados los términos esenciales del debate.

Por ello, en la Audiencia Previa permite el artículo 426 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegaciones complementarias, y que en todo caso no alteren ni modifiquen los sustancial de las pretensiones y fundamentos de las mismas. Igualmente las aclaraciones y rectificaciones a las que hace referencia el apartado 2 Del artículo 426, deberán mantener las pretensiones y sus fundamentos.

En línea con la inmodificabilidad del objeto del proceso, que se produce, como indicábamos, tras la contestación a la demanda, el apartado 3 del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de añadir alguna 'petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos', pero ello siempre que tal petición no vulnere el derecho de defensa, en condiciones de igualdad, de la parte contraria.

La hoy recurrente, a través de su escrito, presentado después de la contestación a la demanda, no pretende una mera pretensión accesoria o complementaria, lo que pretende es ampliar su demanda a nuevas cantidades derivadas de los dos pagos a los que alude en el referido escrito ampliatorio de la misma.

El actor a través de tales alegaciones no pretendía únicamente incluir alguna pretensión accesoria o complementaria, sino ampliar su pretensión principal, haciéndola extensiva a los nuevos pagos a los que alude en su escrito de ampliación de demanda, lo cual dista de poder ser considerado como pretensiones complementarias o accesorias, sino como una ampliación de la pretensión principal formulada.

Por lo demás, tal y como viene a indicar el auto de 21 de diciembre de 2012, la demanda, únicamente en el fundamento jurídico IX, relativo a los intereses, tras indicar el importe de lo que entendía debido por los demandados en atención a lo hasta entonces pagado, indicaba que el 'quantum' de la demanda 'pudiera verse afectado por el pago de las cantidades que aún se adeudan al BBVA, por intereses no satisfechos y costas' (página 12), sin embargo en el suplico de su demanda no se hace alusión ni reserva alguna en cuanto a la posibilidad de ampliar su importe a las cantidades que se abonasen en el transcurso del proceso, u otra cuestión similar que permitiese considerar que tan escueta alusión a otros posibles pagos posteriores suponía formular una pretensión que dejase abierta la posibilidad de considerar incluida en la misma el pago de cantidades posteriores.

Por tanto, resulta ajustada a derecho la resolución de la juzgadora de instancia, en el sentido de no admitir como objeto de este proceso dichas pretensiones, dada su formulación extemporánea.

El hecho de que el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indique que con la demanda han de plantearse todas las cuestiones que se puedan esgrimir contra el demandado o demandados no lleva a otra conclusión, puesto que obviamente dicho precepto se refiere a los hechos acontecidos al interponer la demanda, y por ello no se refiere a la posibilidad de ampliar la demanda una vez que se ha producido la contestación, cuestión cuya resolución viene dada por los artículos 401 , 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anteriormente reseñados.

En consecuencia con lo indicado, fue igualmente procedente el rechazo de los documentos que con dicho escrito de ampliación de demanda se pretendían presentar, dicho sea por cuanto en el auto de esta Sala de 30 de septiembre de 2015 se indicaba que tal cuestión, planteada como solicitud de admisión de prueba en esta segunda instancia, en rigor, correspondía a la decisión que se adoptase con respecto a la admisión o inadmisión de la ampliación de la demanda.

VIGÉSIMO.-Si bien lo indicado ya llevaría a desestimar tal alegación, cabe añadir que, desde el punto de vista estrictamente procesal, el recurso no puede ser admitido, ya que la recurrente solicita que se dicte sentencia elevando el importe de las condenas, sin embargo, si la ampliación de la demandada hubiera sido procedente, la consecuencia jurídica habría de ser necesariamente la nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento procesal en el que el objeto del proceso debió ampliarse a las cantidades recogidas en el escrito de ampliación de demanda, es decir al acto de la Audiencia previa, que es el momento procesal en el que procedería tener por válidamente ampliada la demanda a las nuevas pretensiones, para el caso de que éstas hubieran sido procedentes.

La nulidad no puede ser declarada de oficio en esta alzada, tal y como establece el artículo 227.2, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero igualmente tampoco podría ampliarse el importe de la condena sin haber sustanciado la primera instancia del proceso con la correspondiente ampliación de la cuantía de lo reclamado al importe que pretende el recurrente, por lo cual, aun partiendo de la hipótesis de que la pretensión del recurrente de ampliar su demanda fuera procedente -lo cual se indica a efectos puramente dialécticos-, sería inviable ampliar el importe de la condena a través de la presente resolución sin subsanar la tramitación de la primera instancia, tal y como pretende el recurrente.

VIGÉSIMOPRIMERO.-Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por los citados demandados, con arreglo al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto por la parte actora, con arreglo al artículo 394, relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas por dicho recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro y Dª Consuelo contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 436/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid en los que fue actor D. Jesús Ángel y codemandada IGNORADOS HEREDEROS DE D. Blas , y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el citado actor contra la referida sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de sustituir la expresión 'y para el caso de que cualquiera de ellos resultare insolvente deberá el otro codemandado asumir proporcionalmente la cantidad que resulte de esa insolvencia', por la frase: 'y para el caso de que cualquiera de ellos resultare insolvente deberá el actor y el otro codemandado asumir proporcionalmente la cantidad que resulte de esa insolvencia', manteniendo en lo demás la resolución recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas por el recurso de los citados demandados, imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas por su recurso.

La estimación del recurso interpuesto por los demandados determina la devolución del depósito constituido por dicha parte, y la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandante determina la pérdida del depósito constituida por la misma, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0152-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe